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电力监管机构行政处罚程序规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 18:36:06  浏览:8832   来源:法律资料网
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电力监管机构行政处罚程序规定

国家电力监管委员会


《电力监管机构行政处罚程序规定》(电监会16号令)



各有关单位:

《电力监管机构行政处罚程序规定》已经2006年1月17日国家电力监管委员会主席办公会议通过,现予公布,自2006年4月1日起施行。

电力监管机构行政处罚程序规定

第一章 总则

第一条 为了加强电力监管,规范电力监管行政处罚工作,维护电力投资者、经营者、使用者的合法权益和社会公共利益,根据《中华人民共和国行政处罚法》、《电力监管条例》和国家有关规定,制定本规定。
第二条 国家电力监管委员会及其派出机构(以下简称电力监管机构)在其职责范围内对违反电力监管法律、法规和规章的行为(以下简称违法行为),实施行政处罚,适用本规定。
第三条 电力监管机构实施行政处罚,以法律、法规和规章为依据。
没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。
第四条 当事人对电力监管机构给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
当事人因电力监管机构违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

第二章 管辖

第五条 行政处罚由违法行为发生地的国家电力监管委员会区域监管局城市监管办公室(以下简称城市电监办)管辖。未设立城市电监办的,由所在区域的国家电力监管委员会区域监管局(以下简称区域电监局)管辖。
区域电监局负责对本区域内跨省、自治区、直辖市的违法行为的行政处罚。
国家电力监管委员会(以下简称电监会)负责对跨区域的或者在全国范围内有重大影响的违法行为的行政处罚。吊销电力业务许可证的行政处罚,由电监会实施。
第六条 区域电监局、城市电监办对行政处罚管辖权发生争议的,由电监会指定管辖。
电力监管机构发现违法案件不属于自己管辖时,应当移送有管辖权的电力监管机构。受移送的电力监管机构认为移送案件不属于自己管辖的,不得再自行移送,由电监会指定管辖。
第七条 电监会认为有必要时,可以直接查处区域电监局、城市电监办辖区内的有重大影响的违法行为,或者指定区域电监局、城市电监办查处应当由电监会查处的违法行为。
区域电监局、城市电监办认为应当由其查处的违法行为情节严重、有重大影响的,可以请求电监会进行查处。

第三章 简易程序

第八条 违法事实确凿并有法定依据,对个人处以50元以下罚款、对从事电力业务的企业或者电力调度交易机构处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的,电力监管机构从事现场执法的人员(以下简称执法人员)可以当场作出行政处罚决定。
当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:
(一)依法给予20元以下的罚款的;
(二)不当场收缴事后难以执行的。
第九条 执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示电力监管执法证,填写行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。
前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及电力监管机构名称,并由执法人员签名或者盖章。
执法人员当场作出行政处罚决定,必须最迟在5日内报所属电力监管机构备案。
第十条 执法人员在当场作出行政处罚之前,应当告知当事人违法的事实、给予行政处罚的理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

第四章 一般程序

第一节 立案和调查

第十一条 除按照本规定当场作出行政处罚外,电力监管机构发现涉嫌违法行为,符合下列条件的,应当予以立案:
(一)有明确的违法嫌疑人;
(二)有违法事实;
(三)依法应当给予行政处罚;
(四)属于本机构管辖。
第十二条 电力监管机构有关监管部门在进行日常监督检查或者处理其他机关移送案件的过程中,发现涉嫌违法行为,应当进行初步核查。经初步核查后认为涉嫌违法行为符合本规定第十一条规定条件的,应当提出立案建议,送电力监管机构稽查工作部门(以下简称稽查工作部门)审核,经电力监管机构负责人批准,予以立案。
稽查工作部门发现符合本规定第十一条规定条件的涉嫌违法行为,应当进行核查,经电力监管机构负责人批准,予以立案。
立案日期为电力监管机构负责人批准日期。
第十三条 稽查工作部门对已经立案的涉嫌违法行为,应当组织调查。
调查应当全面、客观、公正,做到事实清楚,证据确凿、充分。
第十四条 调查应当收集有关证据的原件或者原物。因客观原因不能收集原件或者原物,或者收集原件、原物确有困难的,可以收集与原件、原物核对无误的复印件、复制品、抄录件、部分样品或者证明该原件、原物的照片、录像等其他证据。
第十五条 在调查过程中,稽查工作部门发现立案事由以外的涉嫌违法行为的,应当及时报请电力监管机构负责人决定是否对新发现的涉嫌违法行为一并进行调查。
第十六条 调查终结,稽查工作部门应当提出调查报告。调查报告应当包括被调查当事人的基本情况、经调查核实的事实和证据、对涉嫌违法行为的定性意见、处理建议及其法律依据等内容。
第十七条 调查应当自批准立案之日起60日内终结。案情复杂,60日内不能终结的,经电力监管机构负责人批准,可以延长30日。
第十八条 稽查工作部门应当自调查终结之日起10日内,将调查报告、相关证据和其他有关材料送电力监管机构法制工作部门(以下简称法制工作部门)审查。
第十九条 已经移送法制工作部门审查的案件,法制工作部门要求补充调查或者重新调查的,稽查工作部门应当及时组织补充调查或者重新调查。补充调查或者重新调查应当自法制工作部门要求调查之日起30日内终结。

第二节 审查和决定

第二十条 法制工作部门应当对稽查工作部门移送的调查报告、相关证据和其他有关材料进行审查。审查包括下列内容:
(一)事实是否清楚;
(二)证据是否确凿、充分;
(三)定性是否准确;
(四)调查程序是否合法;
(五)适用法律、法规、规章是否正确;
(六)处理建议是否适当。
第二十一条 法制工作部门审查完毕,应当出具审查报告。审查报告应当按照下列规定提出审查意见:
(一)事实清楚,证据确凿、充分,定性准确,程序合法,适用法律、法规和规章正确,处罚种类、幅度适当的,提出审查同意意见,送行政处罚委员会决定;
(二)事实清楚,证据确凿、充分,程序合法,但定性不准,适用法律、法规和规章错误,处罚种类或者幅度不当的,提出审查修改意见,送行政处罚委员会决定;
(三)事实不清,证据不足,程序不合法的,提出纠正意见,退回稽查工作部门重新调查或者补充调查。
第二十二条 审查应当自稽查工作部门移送案件之日起30日内完毕。30日内不能审查完毕的,经电力监管机构负责人批准,可以延长30日。
第二十三条 电力监管机构设立行政处罚委员会,负责作出行政处罚决定。
行政处罚委员会由电力监管机构负责人、稽查工作部门负责人、法制工作部门负责人和其他有关监管部门的负责人组成。
行政处罚委员会设立办事机构,负责行政处罚委员会的日常事务。
第二十四条 行政处罚委员会审查稽查工作部门提交的调查报告、法制工作部门提交的审查报告和其他材料,根据不同情况,分别作出下列决定:
(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;
(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;
(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;
(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。
第二十五条 行政处罚委员会作出行政处罚决定的,经电力监管机构负责人签署,制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址;
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;
(三)行政处罚的种类和依据;
(四)行政处罚的履行方式和期限;
(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
(六)作出行政处罚决定的电力监管机构的名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的电力监管机构的印章。
第二十六条 电力监管机构在作出行政处罚决定之前,未依法向当事人告知其违法的事实、给予行政处罚的理由及依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
第二十七条 电力监管机构作出的行政处罚决定,可以向社会公告。

第三节 听证

第二十八条 行政处罚委员会作出吊销电力业务许可证、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,电力监管机构应当组织听证。
前款所称较大数额罚款,是指对个人作出5000元以上罚款,对从事电力业务的企业和电力调度交易机构作出50万元以上罚款。
第二十九条 听证应当在当事人提出听证要求后20日内组织。行政处罚委员会举行听证会,应当指定一名非本案调查人员的行政处罚委员会委员主持。
第三十条 听证结束后,行政处罚委员会依据本规定第二十四条的规定,作出决定。

第五章 附则

第三十一条 本规定未尽事宜,按照国家有关规定执行。
第三十二条 本规定自2006年4月1日起施行。


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许霆案的律师辩护不存在方向性错误

龙城飞将


  从网络上读到高一飞先生《许霆案的律师辩护存在方向性错误》,感觉许霆辩护人的辩护不存在方向性问题,而公诉人的指控存在问题,兹作一番简单分析。

  许霆的辩护人为他作了无罪辩护:一、许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二、被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入自己的密码,取款行为是公开的,不存在秘密环节。三、盗窃行为是单方面的,而本案许霆每笔取款都是与机器互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。
  公诉机关反驳:一、相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二、是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三、许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。
  关于公诉人的第一点理由:第一、可否指出是哪一个司法解释,该司法解释的具体内容是什么,用到许霆案上是否合适?第二、依照立法法,该司法解释的法律地位及有效性如何?第三、许霆是否构成犯罪,尚在争议中,公诉人却先以“只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为”,陷入了同义反复的逻辑矛盾,实质上是说,“因为许霆盗窃了金融机构,所以他是盗窃金融机构”。
  关于公认人的第二点理由:第一、辩护人已经讲到,许霆是在银行录像设备监控之下,以真实身份,使用实名银行卡,输入自己密码,输入指令,正常操作,自动柜员机出错多吐钱出来,行为并不存在“秘密性”,公诉人反驳时讲道“是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质”并未回答并解释这个问题。第二、公诉人讲“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”,又是犯了同义反复的逻辑矛盾,尚未证明许霆“秘密窃取”,又以此为前提去证明这个结论,等于在说“许霆是秘密窃取,所以他是秘密窃取”。第三、银行发现吐钱错误,需要一个复杂的过程,同样不能认证许霆是“秘密窃取”。第四、设计了一个复杂的过程发现机器出纳过程中的问题,本身是银行管理存在漏洞,用银行自己的漏洞更不能证明许霆的行为是犯罪。
  关于公诉人的第三个理由。公诉人认为许霆的行为是针对银行,没错。许霆取的钱原本属于银行。根据公诉人的逻辑,自动柜员机是金融机构,与自动柜员机互动,当然就是与银行的互动了。根据这种逻辑,能不能说是银行自己愿意多付钱给许霆呢?
  更详细的分析,参见拙文《许霆的行为是否构成盗窃罪?——许霆案件辩护方与公诉方的焦点分析》、《关于匿名新浪网友对重审许霆时法庭上公诉方与辩护律师观点的批评的意见》与《关于的几个问题》等文章 。
  总结控辩双方争议的焦点,不难发现,不少认为应给许霆定罪的人,包括法学专家、网友和其他怀着良好愿望的人们,为了证明许霆的行为是犯罪,作了很多努力。其中应用最多的办法是举例子和同义反复式地论证:什么脱衣服引诱、什么进入房间等等。总是说,许霆有罪是肯定的,但论证的逻辑总是“因为许霆是盗窃,所以他是盗窃”这种同义反复。这样论证,缺乏足够的说服力。同时,总是回避我国刑法“罪刑法定”“疑罪从无”、“无罪推定”和“法无明文规定不为罪”的原则,有意回避辩护人提出的许霆行为公开性的特点,有意回避我国的刑法不允许类推的规定。
  作者认为“许霆的行为构成盗窃……盗窃罪中‘秘密窃取’的含义是相对于财物的占有者而言的,‘自己的失误’本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的‘秘密窃取’的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道”,但回避许霆案件事实的细节:“许霆是用公开的身份、实名的银行借记卡、在银行录像镜头监视下,输入密码,正常操作,从自己的帐户是,而不是砸开自动柜员机或破译密码取钱”。换句话说,总是回避 “为什么许霆拿了这个天上掉到自己口袋里的馅饼是犯罪”?当然,相信许霆根据现有法律无罪的人也绝不会赞赏许霆的行为。
  作者批评辩护律师把ATM机这个机器等同于自然人来看待,与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。在这里,作者无视了一个事实,当人们取款时自动柜员机确实与人是互动的,不做插卡输密码等动作,机器不作相应的响应,就取不出钱。
  作者举了一个绿林大盗行窃后留名的例子,认为取款时留下了自己的真实信息不等于“公开”。在刑事诉讼中,第一、任何比喻都是类推,是为我国刑事法律所不允许的。第二、绿林大盗是到别人家去行窃,许霆在是自己的帐户里取走“意外之财”,两者性质与情景均不相同。
  作者认为许霆案原审的问题在于量刑过重。实际上,法庭上控辩双方真正的焦点还是罪与非罪。只有这个问题解决了,才谈得上量刑轻重,以及根据刑法第六十三条是否在法定刑之下决定处罚的问题。在刑事审理的过程中,永远脱离不了先定性,决定何罪名,再定量的逻辑。如果这个问题没解决就直接进入量刑轻重与否的问题,很容易进入“有罪断定”的误区。
  诚然,许霆在法庭上的表现是非常反常的,使得许多原本支持他的人“倒戈”。许霆的反常值得人们考虑,为什么许霆会说对自己不利的话,是谁诱导了他?他在监内有没有条件阅读与学习,了解自己的案情?他是否懂得自己的行为是罪还是非罪?或者,他认为自己有罪就有罪,还是他认为自己无罪因而给公诉人留下认罪态度不好的坏印象就是犯罪?而“倒戈”的人们有多少是基于对法律与事实的考量,有多少是基于“感情”因素?
  据报导,“公诉人称他没有彻底的悔罪表现”。许霆悔罪的前提就是他认为自己的行为不是民事行为,是刑事犯罪。让他后悔自己的行为是可以的,悔罪则为期早了点。在罪名已确定的情况下,才谈得上悔罪。若他认了罪,是不是盗窃罪名一定适合于他,而不是看他的行为与法律规定的关系?若他不认罪,只是后悔,是不是因其态度不好,也适合盗窃罪名?这样,他认了罪,或认罪态度好,是盗窃罪。不认罪,也是盗窃罪。目前在罪与非罪问题上尚存在争议,让他悔罪,岂不是不需要审判,直接定罪就可以了?

写作日期:2008-2-25
电邮:zjysino@163.com
博客:http://blog.sina.com.cn/u/1430985877

附:高一飞:《许霆案的律师辩护存在方向性错误》(节选)

  遗憾的是,许霆的辩护人为他作了无罪辩护。辩护人认为许霆的行为不具有“秘密窃取”的特点,其行为不构成盗窃行为:一,从行为上看,许霆没有从物理上或者从虚拟空间非法进入到银行系统去取钱;二,案件中,被告人许霆使用自己的实名银行卡到有监控系统的自动柜员机上取款,输入的是自己的密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。三,盗窃行为的实施是单方面的,而本案中许霆的每笔取款行为始终都是互动的,不是单方面的行为,因此不存在秘密窃取。

  针对上述辩护意见,公诉机关的反驳是非常中肯的:一,相关司法解释明确规定,盗窃金融机构是盗窃金融机构的资金,不管手段如何,是否进入物理空间或虚拟空间,只要盗窃金融机构的资金,就成立盗窃行为。二,是否构成盗窃,只能以行为人行为的时候是否秘密窃取来认定,当时有没有被发现和在事后有没有发现并不影响行为的性质。许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程。三,许霆的盗窃行为并不是针对自动柜员机,而是针对银行,因此许霆的行为仍然是一个单方行为。

  其实,许霆的行为构成盗窃是没有问题的。盗窃的本质是秘密窃取他人财物。盗窃罪中的“秘密窃取”的含义是相对于财物的占有者而言的,“自己的失误”本身只是对财物保管不善的问题,不是否认盗窃罪构成的理由;而所谓有记录和监控录像也不能改变许霆行为的“秘密窃取”的本质,因为盗窃罪中的秘密窃取是指取得财物的当时财物的占有人不知道,就如在公共汽车上有人行窃后,在出车门时就被失主发现,但不能改变盗窃时是秘密窃取的性质,银行记录和监控录像只是事后让财物占有者知道情况的证据,正如公诉人所说,“许霆秘密窃取款项后,到银行发现许霆的盗窃行为,之间需要一个复杂过程”;另外,即使当时就有人进行同步观看录像,也不能否认秘密窃取的性质,因为是否秘密窃取应当要从行为人主观方面来认定,也就是说许霆取款时他本人是认为在行为的当时,不会让他人知道和看见的,就如便衣在抓捕扒手时明明知道扒手在盗窃自己的财物而暂时不制止,也就是说被窃者是知情的,这也不能改变行为人是“秘密窃取”的性质。而“许霆当庭也表示,其取款时是认为银行是不知道的。”

  辩护律师之所以会有这样的错误,原因和其他很多网友一样,把ATM机这个机器等同于自然人来看待(正因为如此,有人把这一行为与银行工作人员多付给客户钱相提并论而认为许霆构成侵占罪),认为与这个机器的交流和与人的交流一样,是一种“互动的,不是单方面的行为”。其实,ATM机这个机器具有一定的智能,可以发挥一些银行职员的作用,但它不是人,它只是一个存放现金并可以自动办理取款的机器,在它里面留下了记录,就如小说中的绿林大盗在盗窃后留名也不能改变其盗窃性质一样的。辩护人认为“输入的是自己密码,自始至终的取款行为都是公开的,不存在秘密环节。”错误地把取款时留下了自己的真实信息等同于“公开”。

  另外,还有人认为许霆的行为构成的不是盗窃罪,而是诈骗罪。诈骗的本质是“捏造事实或者隐瞒真相”,让他人“自愿交付”财物,有人指出,许霆就是隐瞒了自己没有足够存款的真相,利用机器的故障,让银行自愿交付财物。这一说法表面上合理,但仔细分析就可以看出,同样是把机器当人对待了。对于机器而言,不存在“自愿交付”的问题。对于机器的拥有者而言,许霆的行为仍然是秘密窃取。

  至于有人认为许霆的行为构成侵占罪,则同样不能成立,刑法第270条规定的侵占罪是指将代为保管的他人财物、他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。侵占罪与盗窃罪的区别主要表现在:盗窃时,财物并不在行为人控制之下,其取得财物的行为是本身就是非法的;而侵占罪中,取得的财物的行为并不非法,只是后面的拒不交出或者归还的行为才使其行为性质发生变化。许霆案中,第一次取得财物并不非法,但自第二次之后,已经具有恶意取得不属于自己财物的非法性质,其取得行为本身就是非法的,不能按侵占罪处理。

  许霆案原审的问题在于量刑过重。刑法第六十三条规定,“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”因此,本案辩护的重点,应当是要求法院适用犯罪分子“不具有本法规定的减轻处罚情节”的“特殊情况”来处理,在法定最低刑----无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑的处罚。但由于律师错误地进行无罪辩护,当然就不可能提出要求这样处理的理由,错过了最后一次辩护的机会。另外,由于辩护律师的“无罪”误导,许霆似乎对将来的无罪判决表现得很自信,在法庭上表现得非常恶劣,居然声称他这样做是“为了保护银行的财产”。

  我预测,在即将作出的判决中,法院完全可能在法定最低刑──无期徒刑之下选择一个适当的有期徒刑,可能是7年左右的有期徒刑。

物权行为理论之重构
陈召利
摘要:通过对传统物权契约理论之解析,重新建构物权契约概念,并以此为逻辑前提,论证物权契约存在的可能性和必要性,并对物权行为无因性进行彻底的检讨,主张应采物权行为有因性,从而确立全新的物权行为理论。
关键字:物权契约;区分原则;抽象原则
什么是物权行为?按照通说,物权契约,不过为物权行为之一种,物权行为除物权契约外,还包括单独行为(称为“物权的单独行为”),如抛弃等。物权契约,是物权行为的根干,是最重要的物权行为,被称为“物权行为之王”。物权契约本质上属于契约之一种,并以意思表示为其构成要素。单独行为,以抛弃为最重要,抛弃为物权契约推演而来(亦即以物权契约为前提而为逻辑推理的当然结果)。因此,把握和了解了物权契约,也就从根本上把握和了解了物权行为,从而也就可以十分容易地理解和解明作为单独行为的物权行为的抛弃。 正因如此,本文系以物权契约思想为中心而予以展开的。
(一)物权契约独立性理论(又称区分原则)
在德国民法思想的发展史上,物权契约概念,通常认为系由德国历史法学派的代表人物、被颂为“近代私法学之父”的萨维尼(F.Cvon Savigny)所创,尔后其弟子继承和发扬光大了这一思想。 按照古典时期的罗马法,为了取得略式转移物(res necmancipi)的市民法上的所有权,当事人为交付(traditio)行为时,须证明有为此行为的“正当原因”(justa causa)。对此,萨维尼在把“交付”(traditio)解为物权契约的同时,也明确地指出,“正当原因”,不是指债权关系,而是指作为所有权让予的意图而存在于交付(traditio)的背后的让予所有权的意图。萨维尼(F.Cvon Savigny)在1815—1816年冬期讲学中即指出:“在这里,所有的tradition(交付),依其性质,皆为真正的契约。并且,说justa causa是仅源自于这个契约的命题,也是成立的。但是,该契约性质上非属于债权契约。如果不这样理解而是相反,则我们将再度陷入应受批判的泥淖中。毋庸置疑,它是一个真正的物权契约,即物权的契约。从而,所谓traditio(交付),一般言之,乃是指标的物的原来的占有人(出卖人)以使对象方(买受人)成为标的物的新的占有人的意思,而让予标的物的占有。……因此,新的命题是,让予所有权的真正的形态,使traditio与usucapio(标的物的使用的取得),而不是当事人之间的契约——即债权契约。”
在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts),萨维尼(F.Cvon Savigny)谓:“私法上契约,以各种不同制度或形态出现,甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约,其次是物权契约,并有广泛之适用。交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视,例如在买卖契约,一般人只想到债权契约,但却忘记Tradition之中亦含有一项与买卖契约完全分离,以移转所有权为目的之物权契约。”
萨维尼(F.Cvon Savigny)之严格区分债权行为与物权行为概念的观点,形成了物权契约独立性之说的原形。然而,自萨维尼(F.Cvon Savigny)创立物权行为概念以来,迄今已历时百余年。百余年来,关于何谓物权行为,即对于物权行为的概念是什么的问题,一直是各国民法学者众说不一,仁智互见的一个极有争议的问题。总的来说,近现代各国和地区民法学者关于物权行为概念的论述,大体有以下几种观点: 第一,从物权行为的目的出发界定物权行为。胡长清先生为:“物权行为者,发生物权法上之效果之法律行为也。有为单独行为者,有如所有权、地上权之抛弃是。有为契约者,如抵押权之设定是。其契约则称为物权契约。”我国台湾学者史尚宽、郑玉波等多采类似定义。但是,具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的,依此定义难获明了。第二,从物权行为的构成角度界定物权行为。此见解大抵可归为两类:其一是物权的意思表示说,即认为物权的意思表示(包括物权的合意)本身即为物权行为(单独行为及物权契约),登记或交付则为其生效要件。德国目前三本具有代表性之物权法教科书的作者Baur,Westermann及Lent-Schwab、日本学者石田文次郎、我国台湾学者王泽鉴、大陆学者孙宪忠、崔建远等持此观点。其二是物权的意思表示与形式结合说,即认为唯有物权的意思表示与其形式(登记或交付)相结合,始得构成物权行为。德国著名学者Rosenberg,Wolf-Raiser,Ennecceerus-Nippeerdey等即认为:“就法律行为概念而言,以发生一定法律效果为必要,物权变动须以物权合意(意思的因素)与登记或交付相结合为要件。物权的合意本身尚不足引起物权变动,故非物权行为。”我国台湾学者姚瑞光、谢在全、大陆学者梁慧星、陈华彬、王利明、日本学者三和一博与平井宜雄等持此观点。
比较上述三种观点,我认为都不无道理。然而,需注意的是,迄今为止,各国家和地区的学者对于物权行为理论的研究似乎无不囿于德国民法典所倡导的物权行为的思想,而德国民法典是否完全地、彻底地、真正地继受了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,则不无疑问。关于物权行为概念,1876年德国民法第一草案曾使用物权契约(dinglicher Vertrag)之概念,但认为未臻精确,受到批判。第二次委员会决定不采“dinglicher Vertrag”之语,而以dinglicher Einigung(物权的合意)代之,并表示dinglicher Einigung是否为物权契约,是一项法律理论构成(juristische Konstruktion)之问题,应由学说决定之。 结果,依德国民法典,依法律行为的物权变动,于不动产物权,原则上需有“物权的合意”(Einigung)与“登记”(Eintragung);动产物权,需有物权的合意(Einigung)与交付(Ubergabe)。 这样,交付或登记即变成不是在表示物权契约的成立而可以异时,但是物权契约,原本是内蕴于交付或登记行为中,从双方的意思表示中独立出来的东西,因此,完全割断它与交付或登记的联系是难谓恰当的。为了弥补这一缺陷,委员会决定,在不具备第828条第3项所定的形式时,物权契约采“撤回可能”(widerruflih)的法律构成,立法旨趣在于使物权契约于登记官吏的面前订定。因此,在德国法上,物权契约的运作是很清楚的,物权的合意,可以提前与债权合意时发生,或嗣后独立发生,重要的是,必须在登记或交付之时,“合意仍然存在”(einigsind),当然也不排除在登记或交付之时“同时”为之。但除非属于德国民法典第873条第2项的情形,合意是可以撤回的。又如物权人于完成合意后丧失行为能力,因合意已经作成,并不会受此影响。
遗憾的是,恰恰这种将物权的合意与交付或登记分离开来的做法,将后世民法学者引入了对物权行为理论的误解或曲解的歧途之中。值得提出的是,德国在以公证人为当事人的意思的确认机关之下,物权契约,实际上是与债权契约一道同时采公证证书的形式缔结的。这样以来,申请登记之际,登记官吏只需形式的、在窗口审查已然作成的以公证证书所表现的物权契约就可以了。 绕有趣味的是,法国的法典对于物权变动,尽管明示采意思主义,但这是在承认公证人习惯与书证优越原则所支配的法定证据主义之下被采行的,因此,在实际运作上,仍间接地要求当事人必须作成公证证书。从而可以说,法国民法在实际的运作上,采取了要式主义。 所以,法德两国的制度,尽管在表面上有其差异(一为意思主义,一为成立要件主义——登记主义),但在实务上并无差异。 因此,毋庸置疑。居今之时,由于公证主义的复活,物权契约被淹没于原因契约里,结果一如德国民法典立法过程中巴伐利亚州所言明的那样,承认物权行为独立性的实益因此丧失了。
需要强调的是,物权行为独立性理论所以遭遇如此尴尬的处境,其根本原因在于德国民法典将物权的合意与交付或登记分离开来的错误做法,这也背离了萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论。人们所以会产生这样的误解,主要是人们长期以来浸淫于债权契约的阴影之中,而不知物权契约为何物,从而将契约完全等同于债权契约的缘故。对此,萨维尼(F.Cvon Savigny)在其1840年发表之名著《现代罗马法之体系》(System des heutigen romischen Rechts)第三卷的《契约》部分即曾指出,在所有类型的意思表示中,契约是一个最重要的总括性的意思表示。契约这一概念,不仅法律家熟悉,而且普通的人也熟悉,但问题在于人们往往不能统一地、正确地把握它,理解它。 他于19世纪初期在其大学讲义中即曾指出,为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的之契约而践行之交付,并不是一种单纯的事实行为,而是含有一项移转所有权为目的之物权契约。 为了更加清晰地说明萨维尼(F.Cvon Savigny)的物权行为理论,让我们一同重温他的伟大宣言:“交付(Tradition)具有一切契约之特征,是一个真正之契约,一方面包括占有之现实交付,他方面亦包括转移所有权之意思表示。”董安生先生据此认为物权行为具有“二象性”特征,即指物权行为直接具有事实行为与法律行为的双重属性,它是事实行为与意思表示的融合。 并进一步说,尽管在民法理论上不妨将物权行为的内在因素抽象为意思表示和事实行为“两项要件”;但在现实形态上却必须将其理解为一项行为。试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为,或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上,交付行为也好,登记行为也好,其中必然包含有意思因素因素,此种意思表示在未受到法律调整时必然采取默示或践行的形式,这正是物权行为概念据以建立的理论依据。 的确,众所周知,任何内容都必须通过一定的形式表现出来,二者相互依存,是一个不可分割的统一体。“物权的独立意思表示与不动产登记和动产的占有交付之间的关系,是内容和形式之间的关系。” 我们不能将物权行为的形式(交付或登记行为)和物权行为的内容(物权合意)割裂开来分别予以法律评价,正如我们无法将债权行为的形式(口头或书面方式)和债权行为的内容(债权合意)割裂开来分别予以法律评价一样。不认清这一点,就无法真正把握物权行为。实际上,于动产物权变动,交付既不是事实行为,也不仅仅是物权契约的一小部分,其本身就是物权契约。物权契约除了交付以外再也没有什么了。德国普通法学就是把“交付”本身解作权契约的。亦即:认为以物权变动为目的的当事人的意思,是以“交付”这一行为来表现的,是一个要式行为。德国物权法草案的起草者约霍夫(Johow-Preuben)的想法大抵与此相同。他说:“登记,是通过它而使权利发生移转并使权利得以设定的,(意思)表示(Erklarung)的有效要件的形式(Form)”。 但是,令人遗憾的是,第一次委员会对于约霍夫(Johow-Preuben)在《物权法》(草案)的理由书中把“登记”解作物权契约的形式(Form),温德沙特(Windscheid)把普通法上的“交付”(Traditio)解作以“交付”(占有的让与)这一形式所缔结的契约的正确做法未表同意。
行文至此,通过对传统物权行为理论,尤其是1896年《德国民法典》颁布以来的物权行为理论的检讨,我们至少可以得出这样一个结论:所谓物权契约,系指以直接发生物权变动为目的的法律行为。于动产物权变动,其物权契约是交付行为;于不动产物权变动,其物权契约就是“登记行为” 。就此而论,物权契约是客观存在的,可谓有其独立性。须强调的是,物权行为存在态样具有特殊性,物权行为中的意思表示不能脱离交付和登记行为独立存在,必须借助交付和登记行为的存在,体现自身的存在。因此,与债权契约的形式是口头或书面方式不同,物权的唯一形式就是交付或登记行为。此点再三提请注意,切勿等闲视之!试图将物权行为中的抽象的意思表示因素稳定下来,使之实在化和要式化,从而使之与交付或登记行为分裂为两项行为,无疑是错误的。换言之,只有当存在交付或登记行为时,才存在物权变动的合意,也才能进行是否存在物权行为这样一个法律事实的判断。
从比较法的观点看,任何国家的民法理论,只要存在一个债权、物权等基本民事权利体系的划分,那么它在法律行为的分类中就必然有债权行为与物权行为的区别。对于这一点,我国台湾学者苏永钦说得非常好,他说,“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念,而非买卖、租赁这样中度却与生活的交易概念较为贴近的概念,来落实私法自治的理论,又决定把相对的、请求性质的债权,与绝对的、支配性质的物权区隔时,生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为,就已无可避免了。在此一体系下的买卖,既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意,而非对支配权移转本身有合意,则买卖只能创造买受人的物权移转的债权,和出卖人的金钱移转债权,而不能创造物权移转的效力,可以说是逻辑的结果。”如果彻底否认物权行为,将会导致“整个物权法制度本身无论在体系上还是在逻辑上都陷入矛盾”。 事实上,物权契约独立性不仅有重大的理论意义,而且具有深厚的现实基础。“从交易上实际情况看,例如不动产的买卖,当事人一般会认为,买卖标的所有权的移转,非在缔结买卖契约时,而是在登记、交付、支付价金这些外部表象发生之时。且人们的一般观念,以至交易习惯,亦通常认为只有存在这些表象,标的物的所有权才发生移转。” 因此,债权行为与物权行为在概念上加以区别,系法学上一项重大成就,并符合当事人之价值。
(二)物权契约无因性理论(又称抽象原则)
在提出了物权行为独立性之后,对于物权行为无因性,即作为原因的债权行为有效成立,但物权行为本身并不受影响的问题,萨维尼(F.Cvon Savigny)又是怎样议论的呢?据考,萨维尼之明确言及物权行为无因性,是他在论及意思表示的错误时。他在《现代罗马法体系》里写道:“Tradition虽有错误,但仍完全有效,丧失所有权之人,仅能以不当得利之规定请求返还。” 萨维尼本人并未把作为物权行为的交付,和作为原因行为的债权行为解作两个彼此对立的概念,并明确提出后者的无效不能引起前者的无效这一一般性的主张。但对于交付系因“错误”(如一方打算赠与,而对方却误认为消费借贷)而为时,可否引起所有权的移转,这远在罗马法时代的乌尔比安和尤里安的法言中便作为例子(让与人怀抱赠与,受让人怀抱消费借贷的意思)而加以了讨论,并指出“基于错误的买卖契约是不可撤销的买卖契约,基于错误的交付也是完全有效的” 。萨维尼是如何使“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题获得正当化的呢?他首先强调,相对于所有权让与的“交付”这一物权契约而言,作为原因行为的债权行为只不过是其“动机”, 又谓:“这一结论,现在需要从对它的各种各样的攻击中受到保护。这一结论的最大优点在于,它是从自由意思本身的本性中推导出来的。自由意思的存在与作用,同动机之正确与否无涉”。可见,由于从正面为此正当化奠定基础的罗马法的法言,无论如何是无从找到的,萨维尼对意思表示的错误场合的无因性思想的论述,是抛开罗马法的法言而不得不援引“自由意思的本质”这一哲学的原理来展开的,这就为后世的学者把错误场合的无因性理论思想全面地发展为一般的无因性思想举行了奠基礼。
因traditio(交付)这一物权契约,系超然独立于债权契约而存在,故如果出卖人依有效的traditio而移转标的物的所有权时,纵其出让标的物的所有权的动机存有瑕疵(或动机有错误),标的物的所有权之发生移转的效力也不受影响,出卖人仅可依condictiosine causa(不当得利的返还请求权)等,请求返还。 这样,物权契约无因性(或抽象原则)便被创制出来了。
由此可见,物权契约无因性并非是物权契约独立性的必然逻辑结果,而是在坚持“错误不会对契约的效力产生影响”的前提下才会得出的结论。值得注意的是,物权行为无因性一经创立即抛弃了其所成立的这一基础而径被认为系物权行为独立性的必然逻辑结果了。为期明了,特图示如下:
大前提:错误不会对契约的效力产生影响;
小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的动机错误;
结论:物权契约有效成立——物权契约抽象原则。
毋庸置疑,只有大小前提的各项判断正确无误,物权行为无因性才会成立。然而,“错误不会对契约的效力产生影响”这一大前提是否成立,就不无疑问。现代各国立法普遍表明,错误会对契约的效力产生影响,虽然不尽一致。有规定为无效者,如日本民法;有规定为可撤销者,如德国民法及我国台湾民法。 王泽鉴先生亦谓:“表意人得为撤销之错误的意思表示有:1、意思表示内容有错误(内容错误)。2、表意人若知其事情即不为意思表示(不知,表示行为错误)。3、关于当事人之资格或物之性质的错误。4、意思表示,因传达人或传达机关不实。至于所谓动机错误,原则上不影响意思表示的效力。”其理由称“动机存于内心,非他人所得窥知,自不许表意人主张撤销,而害及交易安全。此项意思形成上错误的风险应由表意人自己承担,自我负责。” 但是王泽鉴先生又认为,“在双方动机错误(错误同时发生于法律行为双方当事人)的情形下,双方当事人系以一定事实的发生或存在作为法律行为的基础,此项法律行为基础不存在的风险,应由双方共同承担,从而不能径认系‘动机错误’,不影响法律行为的效力,……纵使赋与受有不利的一方当事人撤销权,亦非合理,因其须对相对人负信赖利益的赔偿责任。其较能兼顾双方当事人利益的解决方法,系依诚实信用原则调整当事人的法律关系”。 可见,错误制度的困难就在于如何使基于错误而推翻业已存在的合同正当化。在大陆法系中,错误制度发挥作用,其机理是对当事人意思质量的关系和对合同内容(后果)公正的强调。普通法国家尽管对大陆法系单纯地基于内容公正而对意思自治横加干预的做法抱有深深的怀疑,他们也认为“共同错误(当事人双方就同一事实发生了相同的认识错误)较易成立一项有效的立约抗辩。因为在这样的案件中,双方当事人的假定都是虚假的,而且都不存在合理的信赖,解除合同、恢复原状并不会使哪一方受到特别的损害,而受到不利影响的一方却可以得到特别的保护”。在处理共同错误的案件时,普通法与大陆法的立场接近,都以错误的严重性作为主要的考虑因素。 因此,从比较法的角度看,各国民法均承认双方动机错误会对契约的效力产生影响。另一方面,“在法律交易上,物权行为多以债权行为为基础,并以履行基于债权行为所生之义务为目的”, 毫无疑问,作为原因的债权行为是物权行为的双方当事人的动机。因此,债权契约的不成立、无效或被撤销即构成物权契约的双方动机错误。这样,当债权契约不成立、无效或被撤销时,物权契约的效力应受其影响,为合理地兼顾当事人利益和交易安全,我们应据此确立物权行为有因性,使物权行为也随之无效。至此,我们清楚地看到,由于“错误不会对契约的效力产生影响”(萨维尼的“错误理论”之核心)这一立法政策已被现代各国彻底抛弃了,因此,物权行为无因性自无适用之余地。相反,物权行为有因性原则的确立方符合世界潮流的发展。为期明了,特图示如下:
大前提:双方动机错误会对契约的效力产生影响;
小前提:1、物权契约独立于债权契约——物权契约区分原则;
2、债权契约的不成立、无效或被撤销构成物权契约的双方动机错误;
结论:物权契约也无效——物权契约有因性。
讨论至此,人们也许会产生一个疑问:既然德国民法否认“错误不会对契约的效力产生影响”,为什么又承认物权契约无因性,这岂不是自相矛盾吗?对此,我们有必要了解一下德国民法立法理由是如何说明物权契约无因性的合理性的,其称:民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握,因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之,在民法体系中,物权既然被赋予了与债权不同的独立地位,因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右,这一点正是民法的逻辑体系的要求所在。毋庸置疑,这是对萨维尼(Savigny)倡导、巴尔(Bahr)与温德沙特(Windscheid)等人继承并加以传播的物权契约理论的忠实的皈依。但是,正如前文所述,物权契约无因性一经创立即抛弃了其所成立的基础而径被认为系物权契约独立性的必然逻辑结果了。此一谬论流传至今,一直成为人们根深蒂固的偏见和顽疾!对于这一谬论,德国著名学者赫克(Heck)曾予以批驳道,所谓物权行为的有因性、无因性,并不是一个逻辑上的问题,也不是一个自然事实上的问题,相反完全是一个立法政策判断上的问题。 可惜的是,他未能进一步指出此处的立法政策就是指是否确认“错误不会对契约的效力产生影响”这一命题。
行文至此,我们清楚地了解到,物权契约独立于债权契约,并不能逻辑上直接得出物权行为无因性这一结论。物权契约的有因性、无因性问题,关键在于立法者对于“错误,尤其是双方动机错误,是否会对契约的效力产生影响”所作的价值判断和利益衡量。纵观各国民法立法,莫不承认双方动机错误会对契约的效力产生影响,因此,为保证立法政策的一致性,有必要摈弃物权行为无因性而采纳物权行为有因性原则。至此,历史经过一次循环,又回归于“取得权源与取得方式”这一重大的物权取得理论。值得提出的是,债权契约虽然仍为取得权源,但是,原本不过是单纯的占有的移转的事实行为的“取得方式”,现今应被解为作为独立的法律行为的物权行为,并使之成为所有权变动的直接的驱动力,此点再三强调,请务必注意!关于所有权的移转的“取得权源与取得方式”的思想所以历久不衰,以至近现代民法立法所广为接受(尽管理解不同),并最终形成为现代民法关于所有权移转的基本理 论,除了它本身合于人类对于所有权交易的感性与理性认识外,更重要的是的还在于,它是植根于罗马法这一近现代民法之法源的深厚土壤中的。

Rebuilding the Theory of Action of Real Rights
Abstract: By analyzing the traditional theory of juristic acts of real rights, the article is attempting to restructure it. On the basis of its new meaning, the abstract nature of juristic acts of real rights is thoroughly criticized and denied. Therefore, a new theory of juristic acts of real rights has come into being.
Key words: action of real rights; doctrine of separability; abstract principle

注释:
陈华彬著:《物权法研究》,金桥文化出版(香港)有限公司2001年版,第157-158页。
前引(1),陈华彬书,第160页。
[日]谷口贵都著:《物权契约的历史的展开》(一)第174页;转引自前引(1),陈华彬书,第166页。
王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第263页。
参阅王利明著:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第44-45页;梁慧星主编:《中国物权法研究》,法律出版社1998年版,第144-147页;王泽鉴著:《总则编关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题》,载《民法学说与判例研究》(五),中国政法大学出版社1998年版,第5-9页。
彭诚信著:《我国物权变动理论的立法选择》,载《中国民法学精粹》(2001年卷),机械工业出版社2002年版,第142页。
Protokolle zum BGB III,S.第56-59页;转引自前引(5),王泽鉴书,第6页。
[日]我妻荣著,有泉亨补订《物权法》,第54 页;转引自前引(1),陈华彬书,第75-76页。
苏永钦著:《物权行为的独立性与相关问题,载《民法物权•争议问题研究》,(台)五南图书出版公司1999年版,第43页;转引自前引(1),陈华彬书,第189页。
[日]七户克彦著:《德国民法上不动产让与契约的要式性》,第300页;转引自前引(1),陈华彬书,第202页。
[日]七户克彦著:《不动产物权变动中的意思主义的本质—以买卖契约为中心》,载《庆应大学院法学研究科论文集》第24号,第121页;转引自前引(1),陈华彬书,第202页。
[日]镰田熏著:《不动产物权变动I》,载《法学教室109号》,第62页;转引自前引(1),陈华彬书,第203页。
前引(1),陈华彬书,第203页。
前引(1),陈华彬书,第169页。
王泽鉴著:《物权行为无因性理论之检讨》,载《民法学说与判例研究》(一),中国政法大学出版社1998年版,第262-263页

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