重庆市第二届人民代表大会第四次会议关于重庆市2005年国民经济和社会发展计划执行情况与2006年国民经济和社会发展计划的决议

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契约法理论的历史嬗迭与现代发展（上）
--以英美契约法为核心的考察

刘承韪 中国政法大学 副教授


关键词: 古典契约法理论 新古典契约法理论 关系契约理论 中国契约法治现代化
内容提要: 近代以来的契约法依次经历了以下三个紧密相连的理论阶段：古典契约法理论、新古典契约法理论和现代契约法理论。古典契约法理论是西方契约理论的建构期，首次型塑了契约法的完整体系结构和契约自由的精神理念；新古典契约法理论是旨在移除古典契约法弊端的契约理论改良阶段，它以《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》为经典文本代表，是西方现今主流的契约法理论；关系契约理论契约法社会化浪潮的理论成果，是古典契约法“死亡”后有关市场交换之法理建构中最有前途的理论选择。西方契约法理论的历史和现实可为中国契约法治现代化提供了有益的借鉴和参考，对于中国契约法治现代化建设有着极其重要的理念价值和制度价值。


近代以来的契约法理论可以划分为古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论三个阶段，[1]每个阶段契约理论的内涵、取向和规则设置都有很大的不同。包含在《法国民法典》和《德国民法典》中的大陆契约法是古典契约法理论的开创名篇，此种由“法国民法典之父”波蒂埃和德国“近代民法学之父”萨维尼等大师合奏的民法理论交响也代表着古典契约法理论的最高峰。古典契约法理论建构了近代契约法的体系结构和精神特质，为现代契约法的发展起到了奠基的作用；其后，古典契约法规则和理论逐渐丧失了对不断变化的社会经济的应对能力，社会要求对契约法进行调整与改良，美国《统一商法典》第二编和《第二次合同法重述》即其著例；再后来，随着法律社会化浪潮的出现，以外在视角观察研读契约法的方法兴起。关系性契约难题和契约法社会化浪潮因此引发了更多的全新契约理论创造，其中关系契约理论被认为是关于市场交换法理建构中最有前途的理论选择。

值得关注和思考的是，作为大陆法系精髓的法典编纂模式却意味着法律发展的结束，[2]或者至少是法律理论繁荣的终结。在古典契约法阶段之后，在欧洲大陆已经很难觅见像当年萨维尼、普赫塔、蒂堡和威尔克尔等法学家所进行的热烈而宏大的理论讨论。民法法典化导致了大陆契约法的自我封闭和反理论倾向（anti-theoretical nature），相关学术研究止步于对法典条文的注释与解读，采取相对纯粹的概念法学或法律形式主义的研究方法，较少参考借鉴哲学、经济学等其他学科的理论资源，因此在现代合同法重大理论（grand theories）的创造发展以及对国际契约规则的贡献方面，英美法似乎要比大陆法更具优势，这一点甚至连欧洲大陆的学者也深受困扰[3]。

反观英美契约法，虽然其契约法系统形成较晚，但由于英美契约法（理论）始终秉持开放性倾向和多元化思维（尤其是美国契约法），致力于规范与实证、法学与哲学、经济学、社会学等学科的理论统合，[4]从而在古典契约法阶段之后奉献出了诸多重大的契约法理论创新，并因此开创了古典契约法和现代契约法两个契约法理论阶段的新纪元，带来了契约法理论的勃兴，其中尤以梅因的“从身份到契约”、富勒的“信赖利益”、吉尔默的“契约的死亡”、阿蒂亚的“合同自由的兴衰”和麦克尼尔的“关系契约”等诸学派理论最为著名。所以，本文将主要以英美法的视角来观察和分析契约法理论的历史变迁和现代动向。[5]

中国民事法治尚处于建构期，契约法治相对成熟，但由于民事统一法典未定，关于契约法的历史阶段、精神特质、民商品格等诸方面都还有待探讨。契约法理论三个历史阶段的划分，不仅可以为我们展现契约法的发展历程和演化规律，还可以为中国契约法治的系统建构和未来发展提供参照标尺和模范样本。本文将依次解析古典契约法理论、新古典契约法理论和关系契约理论的形成和发展，分别阐述契约法历史嬗变的不同阶段、理论内涵及内在关联，追踪评论契约法理论在现代社会中的最新发展动态和未来发展趋势，在借鉴西方法治经验的同时，研究中国契约法治的困境并试图为中国契约法治现代化寻找出路。当然，在分析和借鉴西方契约法理论演化阶段的过程中，我们尚需不断提醒自己，各个契约法理论阶段虽有内涵取向等差异，但非完全对立，而是在相互承接和包容叠加中实现不断完善的渐进式发展的。

一、古典契约法理论：契约理论的形成与建构

18、19世纪的资本主义社会在思想解放和经济发展的双重作用之下逐步进化出了一般的契约法原则、理论和规则，形成了统一、抽象而合逻辑的稳定契约法秩序、体系和理念，这便是所谓的古典或传统契约法。在契约法的发展史上，古典契约法的形成是其最为重大的历史事件，因为它开创了契约法发展的全新局面。由于现代契约法在根本上仍然生存在古典契约法的基本模式和理论之下，因此如果没有一些关于古典契约法背景和渊源的知识，我们几乎不可能理解现代契约法。[6]

（一）古典契约法理论的形成：英国法的视角

在古典合同法形成之前，英国关于合同的制度、理论都是散乱而不统一的，合同法尚未成为普通法中一块独立的领地，它在很大程度上隶属于财产法和侵权法，例如英国法之父布莱克斯通卷帙浩繁的《英国法评论》中有关合同的论述只有区区40页。虽然合同法后来逐步摆脱侵权法和财产法的束缚，但仍没有形成一个逻辑一致和体系讲究的合同法律系统，更没有一个像样的体系化合同理论。然而，英国社会在最早开始资本主义的经济社会发展之后，急需一种韦伯所谓的高度“形式理性化”的合同法律制度，以便为从事工商业活动的资本家商人们提供一种可以预期行为后果并高度确定的合同法律规则。在这样的现实需求促动之下，英国契约法开始了自己的体系化和一般化之路。

首先，借鉴大陆法的立法思路和法学理论。由于制度缺失和理论积累的落后，早期英美契约法缔造者们把目光直接投向已经有着成熟契约法制度和思想的大陆法系。一方面，法学家边沁等人力主通过借鉴大陆法系的法典化立法全面改造杂乱无章的判例法，整编英国契约法。尽管未获成功，但在法典化立法思潮的影响之下，19世纪的英国还是在特定商业领域实现了法典化，[7]并在相当程度上帮助家庭法、继承法、合同法和侵权法等多个私法领域实现了对确定性和体系化的追求。对于古典契约法来说，这无疑是一种重大进展。另一方面，通过吸收波蒂埃等著名法学家的法学理论来为英国契约法体系化做好思想准备。波蒂埃被公认为近代债法理论的先驱，被后人尊为“法国民法典之父”，《法国民法典》契约制度的全部内容，几乎都来自波蒂埃的理论。[8]其契约理论的核心内容是提出了契约的合意理论并建立了契约法相对完整的体系，英国法律界通过借鉴波蒂埃的债法理论来整编法律和裁断案件，不仅接受了自然法的洗礼，也由此发展出了一套相对确定和一般化的契约法律规则，为英国契约法体系化的最终实现做好了充分的理论和思想准备，这是英国法律系统外部力量的结果。

其次，以普遍合同法观念统一合同法。从内部视角来，英国古典契约法系统化工程是在两位理论巨人威廉·安森爵士（Sir William Anson）和弗里德里克·波洛克爵士（Sir FrederickPollock）的设计和创造之下最终完成的。他们首先提出了一种普遍合同法的观念，从而取消了各类不同合同的当事人之间的差别。因为在17世纪末18世纪初，英国合同法仍是关于各种“类型”合同的法律。人们签订的合同可以分为保管合同、租赁合同、保险合同、附条件买卖合同、运输合同、出售土地合同和个人服务合同等等许多具体类型，且只受到仅适用于该类合同的规则之约束。[9]因此，安森与波洛克取消各类合同差别、建立普遍合同法的观念非常重要，它确立了这样一种思想：合同法对所有人都是中立的，每个人都受到法律的平等保护。如果法律取消了商业合同与消费合同的差异，取消了贷款合同、雇佣合同、租赁合同之间的差别，取消了婚约和合伙合同之间的差别，那么那种只偏袒一方而反对另一方的家长式干预就很难站得住脚了。当然，这也是亚当·斯密之后的政治经济学家们一直鼓吹的观念。他们强调合同法应当一视同仁，所有的合同都建立在经济欲望—进行自由交换和价值增值交换—的基础上，所有的合同都应得到同等的支持和对待。[10]

再次，为合同法创设出新的结构和形式。古典契约法形成之前，不仅合同观念和内容毫不统一，其结构形式也庞杂散乱。安森与波洛克的贡献就在于以理性的视角来观察和解释合同法。他们一改律师们对合同的实用主义的认识，以书面方式解读合同与合同法，将纷繁复杂的日常生活归结为若干种理想类型的交易活动，然后对这些不同类型的活动予以分析，并将其法律后果予以系统化处理，从而归纳总结出一般合同法的普遍原理。[11]当我们今天说起合同法的普遍形式的时候，我们都会很自然地想起一些术语。比如，说到合同订立时，就会想起要约与承诺、对价理论、建立法律关系的意图；说到影响合同效力的因素时，就会想到过错、虚假陈述、欺诈以及不当影响；看到合同条款、条件、保证等术语时，就会想到合同的终止、履行、合同目的落空或违约。所有这些都来自于安森和波洛克的贡献。今天，不仅英国学者在以这种方式思考，英国的律师和法官们亦是如此，他们最终还是放弃了原先那种缺乏形式和理性基础的传统，尽管在现代法律体系确立后他们仍然固守了很长时间。[12]自此之后，英国契约法完成了其体系化和一般化的过程，古典契约法理论得以最终确立。

（二）古典契约法理论的形成：美国法的视角

从理论脉络上说，英美法中的古典契约法理论是在英国的安森（Anson）、波洛克（Pol-lock），美国的兰代尔（Langdell）、霍姆斯（Holmes）和威灵斯顿（Williston）等人逐代接续发展和演化中最终得以确立的，古典的一般化契约法理论以美国《第一次合同法重述》的出台为其最高潮，因此美国古典契约理论的演化和形成也具有重大历史意义。

首先，在哈佛大学法学院首任院长兰代尔的法律科学化和概念主义法学思想影响之下，美国合同法也开始了向古典契约法和契约理论迈进的过程，并逐步理论化、体系化和法典化。作为契约法新大陆的发现者，兰代尔在1871年出版了《合同法要论》一书，对合同理论作了系统的论述。书中的具体内容包括：对要约的承诺、拍卖竞投、同时履行的条件、停止条件、解除条件、对价、债务、请求、独立及非独立的契据和允诺、同意、通知、要约、条件的成就、要约的撤回、单边及双边的合同等等，第一次使得美国合同理论初步成为一个有自身逻辑关系的体系。[13]

其后，霍姆斯于1881年出版了《普通法》一书，其中也对合同法的一般原理进行了较为详细和系统的论述。霍姆斯是一位典型的实证法学家，主张客观地看待法律事物；同时他还是典型的实用主义者。因此，他一方面采用了奥斯丁的分析法理学方法，并继承发扬兰代尔的理论体系；另一方面，他还从梅因的《古代法》中汲取了历史进化的思想，反对像兰代尔那样完全按照古代罗马法的模式改造英美法，主张从普通法本身寻找进化的因素。于是，霍姆斯就在普通法的基础上，运用科学分析的方法，总结出了美国合同法的基本原理。霍姆斯契约理论的最大特点就是强调契约的外在性，即契约必须具备一定的形式要件，按照一定的方式缔结才能产生法律的效力，否则就没有契约的存在，也更谈不上契约的责任。[14]其中最核心的外部性理论就是对价交易理论。

最后，兰代尔的另一位重要继任者是威灵斯顿，也正是通过威灵斯顿之手，美国古典契约法和古典契约理论最终得以形成。1895-1938年这段时间应该是威灵斯顿对于美国契约理论贡献最多的时间。就是在这段时间里，他担任哈佛大学法学院教授；努力起草国家统一的商业法律；出版了传世经典《合同法》多卷本；担任《第一次合同法重述》的报告人。正是通过这一系列的起草制定法、梳理合同理论和体系、重述契约法规则的工作，威灵斯顿也在继承兰代尔和霍姆斯契约理论的基础上最终确立了美国的古典契约理论。

当然，美国古典契约理论的最终成形应当以1932年《第一次合同法重述》的出台为其标志。美国重述的产生是为了实现法律的确定性和既有判例法灵活性的有机结合。因为根据当时的法律报告，美国法存在着不确定性（uncertainty）与复杂性（complexity）两大痼疾，而导致此种缺陷的原因则主要有三个：法律人在普通法的基本原理上缺乏一致意见；缺乏对普通法的系统发展；缺乏对法律术语的精确使用。[15]在美国法学会看来，克服美国法上述固有缺陷、逐步提高美国法律的水平（确定性与简洁性）的方法就在于通过法律的重述来“澄清和简化法律”。澄清和简化法律是一个写进美国法学会章程的目标，并在1932年《合同法重述》诞生时再次得到休斯和威灵斯顿的强调。[16]总之，美国法学会旨在通过法律重述的形式来减少判例法的庞杂性，形成一套容易接受的规则体。[17]从而在保留判例法灵活性优良传统的基础上，追求法律的形式理性化和确定性，并实现社会正义。

就其内容而言，重述首先分章，每章又分节（topic ），节下为基本条文（section），基本条文后有评论和举例（comments＆illustrations）、报告者注解（ reporters notes）、案例援引（case cita-tions）等对条文的详细解释和说明，内容丰富浩繁，阐释详尽，实乃古典契约理论集大成之作。[18]重述体系严谨、逻辑清晰、理论深厚，完全展现了古典契约理论的魅力，并且重述还代表了美国契约法学界对大陆式的法典化与英美式的判例化模式的一种成熟的认知态度和取中调和的做法。

（三）古典契约法理论的构造与特质

1．古典契约法理论的核心理念：契约自由

海南省政府


海南省医疗机构管理规定
海南省政府



规定
第一条 为加强医疗机构管理，维护社会医疗秩序，合理利用卫生资源，促进医疗卫生事业健康发展，保障人民身体健康，根据国家有关法律、法规和本省实际，制定本规定。
第二条 本规定所称的医疗机构，是指国家、公民、法人和其他组织举办的医院、门诊部、诊疗所、医疗协作联合体等医疗卫生保健机构（含个体开业行医）。本省行政区域内的医疗机构均适用本规定。
第三条 医疗机构必须遵守国家法律、法规、医疗卫生工作制度、技术操作规程和医疗道德规范，贯彻预防为主的方针，承担卫生行政主管部门规定的初级卫生保健任务。
医疗机构合法权益受国家法律保护。
第四条 各级各类医疗机构，都应严格履行审批和注册手续，自觉接受卫生行政主管部门监督。各级卫生行政主管部门对各级各类医疗机构统一实行行业管理。
医疗机构不需办理工商登记，免交营业税，由开办者提出书面申请，经卫生行政主管部门审批发给开业执照即可营业。
第五条 各级卫生行政主管部门审批医疗机构应根据社会医疗市场需要，合理布局，避免重复设置。审批工作按照有关程序公开进行，并在接到开业申请书之后十五天内作出决定。
第六条 省直属单位、中央国家机关及部队驻本省单位、外商投资企业和在省工商行政管理局注册的其他企业举办的医疗机构，以及设有床位的其他医疗机构，由省卫生行政主管部门审批注册发证。其余医疗机构由所在市、县卫生行政主管部门审批注册发证。
第七条 除本省县以上卫生行政主管部门外，其他任何部门和单位以及外省、自治区、直辖市发放的医疗机构开业执照在本省一律无效。
第八条 有下列资格之一者，可申请开业行医：
（一）获得高等医学院校毕业文凭，在国家或集体医疗机构连续从事本专业工作五年以上者；
（二）持有有效的主治医师或主治中医师任职资格证书者；
（三）一九八八年八月三十日前已持有本省县以上卫生行政主管部门发给的有效开业执照者；
（四）持有有效的医师或中医师任职资格证书者；
（五）经过本省县以上卫生行政主管部门考核，对某种疾病治疗确有特长的中医人员。
前款第（四）、（五）两项人员只适用于在乡、镇以下地区开业行医。
第九条 有下列情形之一者，不得申请开业行医：
（一）全民所有制和集体所有制医疗机构的在职人员；
（二）因道德品质败坏或严重医疗过错，被开除公职或撤销从事医疗工作资格者；
（三）精神病患者及患有其他不适宜开业行医的疾病者。
第十条 举办医疗机构必须具备下列基本条件：
（一）法人代表必须是具有一定管理经验的医疗专业技术人员。
（二）有与医疗业务范围相适应的诊断、治疗、抢救用医疗仪器设备和药品。
（三）有健全的规章制度。
（四）有与医疗机构业务范围相适应的医、护、药、技人员和病床数。
1．医院：
病床总数不少于二十张；医院建筑面积按每床不少于四十五平方米计算；至少有三名医师（中医院至少含二名中医师）、四名护士和一名药剂师（士）。三名医师中至少有一名具有主治医师以上职称。
2．门诊部：
至少有三名医师（中医门诊部至少含二名中医师，专科门诊部至少含二名专科医师）和四名护士。
3．联合医院：
病床总数不少于二十张；至少有四名医师、六名护士、二名药剂士、一名检验士、一名放射技士。
4．联合诊所：
至少有二名医师、三名护士（产科联合诊所一名护士、二名助产士、一名药剂士）。
5．卫生所、诊所：
至少有一名医师。
6．卫生站：
至少有一名医师（士）或乡村医生。
第十一条 申请开办医疗机构的人员必须交验下列证件与材料：
（一）开业申请书；
（二）医疗机构组织章程及管理制度；
（三）毕业文凭或任职资格证书；
（四）个人履历、业务自传和有关证件；
（五）当地常住户口或暂住户口证；
（六）体格检查表；
（七）用房产权证书或租赁合约；
（八）银行资信证明或担保书。
第十二条 医疗机构名称，不得任意冠以中国、中华、省、市、县等字样，个体开业行医名称写本人姓名并冠以技术职务。其所使用印章须报审批注册发证机关备案。
第十三条 医疗机构变更科目、营业地址、歇业、复业等，须报审批注册发证机关批准；更换或增减人员须办理必要手续。
第十四条 医疗机构开业执照，由审批注册发证机关每年审核一次，并按规定收取年审费。
第十五条 任何医疗机构不得在医疗协作体内，以分支机构名义开展医疗业务活动。
第十六条 医疗机构须严格执行急诊首诊负责制度，对无力诊治的急重病人，要在积极组织抢救的同时，及时转送上一级医院。
医疗机构的各种记录表格、病历、证明、收费单据等存根资料须保存五年以上，处方须按规定年限保存，若发生医疗事故或严重差错应及时向审批注册发证机关报告。
第十七条 医疗机构所配备的药品只供治疗配方使用，不得对外经营。
第十八条 未经审批注册发证机关批准，医疗机构不得设立专家诊室。
第十九条 在专家诊室从事诊疗工作的医务人员，必须是具有副主任医师以上技术职务的医务人员，并只限于诊治本专业的疾病。
第二十条 全民所有制和集体所有制医疗机构的在职医务人员的业余有偿服务必须由本单位统一组织，在本单位内进行。不得为获取个人收入，在工作时间或业余时间私自在家或以其他形式进行诊疗活动。
第二十一条 医务人员未经本单位领导同意，当地卫生行政主管部门批准，不得在外单位兼职从事医疗工作。
第二十二条 严禁医务人员利用职业之便出具假证明，索取或接受病人和病人家属钱财，收取转诊或检查介绍费。
第二十三条 体检工作规定如下：
（一）征兵、招收飞行学员和大中专生体检以市、县人民医院为主，由市、县卫生行政主管部门会同有关部门组织实施。
（二）丧失劳动力医学鉴定、非遗传性残疾儿医学鉴定、伤害医学鉴定和各种需要证明健康状况的体检，由专门机构或县以上人民医院组织专人负责进行。
（三）婚前体检由县以上人民医院或妇幼保健院组织专人负责进行。
（四）出入境人员体检由卫生检疫所组织专人负责进行。
（五）门诊部、卫生所、诊所、卫生站不得开展全身性体检工作。
第二十四条 因遗传性疾病诊断需要进行的胎儿性别医学鉴定和人工授精技术科研工作，由省卫生行政主管部门指定医院负责，其他任何医疗卫生保健机构（含个体开业医生）不得以任何借口开展这两项工作。
第二十五条 任何医疗机构未经审批注册发证机关批准，不得以广播、电视、报刊、张贴等各种形式刊登医疗广告。
第二十六条 医疗广告内容只限于医疗机构名称、地址、从医者姓名、技术职务、学位、专业特长、诊疗科目及诊疗时间，严禁虚夸宣传。
第二十七条 医疗机构必须严格执行国家规定的医疗服务收费标准。
医疗服务收费标准由省卫生和物价行政主管部门归口管理。
第二十八条 医疗卫生机构引进自用的国外医疗仪器设备，须报省卫生行政主管部门审查批准。
第二十九条 违反本规定者，由卫生行政主管部门按下列规定处理：
（一）违反第四条、第六条、第七条规定者，予以取缔并处以二千至五千元罚款。
（二）违反第十二条规定者，处以五百至一千元罚款并责令其限期改正。
（三）违反第十三条规定者，处以五百至一千元罚款并责令其限期补办手续。
（四）违反第十四条、第十五条、第十八条、第十九条规定者，处以一千至二千元罚款并限期补审或改正。
（五）违反第十六条规定者，处以一千至二千元罚款并责令其改正。
（六）违反第十七条规定者，没收全部违法所得并处以一千至五千元罚款，并视情节轻重责令停业整顿直至吊销开业执照。
（七）违反第二十条、第二十一条、第二十二条规定者，处以五百至二千元罚款并责令具结悔过。
（八）违反第二十三条、第二十四条规定者，没收非法所得并处以一千至五千元罚款，并视情节轻重对直接责任人和领导给予纪律处分或对个体开业者吊销开业执照。
（九）违反第二十五条、第二十六条规定者，处以一千至五千元罚款并责令其肃清影响。
（十）违反第二十七条规定者，没收全部违法所得并处以二千至五千元罚款，情节严重的，停业整顿直至吊销开业执照。
（十一）违反第二十八条规定者，处以一千至五千元罚款，因重复引进的ＣＴ、核磁共振等大型医疗仪器设备而导致严重经济损失者，追究其领导人责任。
（十二）违反本规定而导致医疗事故者，按《海南省实施〈医疗事故处理办法〉细则》处理，触犯刑律者，由司法机关依法追究其刑事责任。
第三十条 本规定施行后，《海南省个体和联合医疗机构管理暂行规定》和《海南省医疗市场管理暂行规定》同时废止。
第三十一条 本规定由省卫生行政主管部门负责解释。
第三十二条 本规定自发布之日起施行。



1991年10月25日