关于对军队机关事业单位职工参加失业保险有关问题的复函
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关于对军队机关事业单位职工参加失业保险有关问题的复函
关于对军队机关事业单位职工参加失业保险有关问题的复函
山西省劳动和社会保障厅：
你厅《关于军队机关事业单位职工参加失业保险有关问题的请示》（晋劳社
失函〔2001〕6号）收悉，现答复如下：
一、人事部、劳动和社会保障部、中国人民解放军总后勤部《关于军队后勤
保障社会化改革中人事和劳动保障工作有关问题的通知》（〔2000〕后司字第
332号）规定，“军队机关事业单位职工，从 2000年7月1日起，按国家规定参加
当地失业保险，缴纳失业保险费，享受失业保险待遇”。其中，“军队机关事业
单位职工”是指军队机关事业单位中无军籍的所有职工。即：列入军队队列编制
员额的职工和不列入军队队列编制员额的职员、工人（含合同制）以及聘用的其
他职工（不含离退休人员）。
二、军队机关事业单位参加失业保险，应按照规定如实提供职工人数、缴费
工资基数等情况。失业保险经办机构应按照军队机关事业单位提供的参保人员名
单和缴费工资等情况，为缴费单位和缴费个人办理参保手续、建立缴费记录。军
队机关事业单位中的参保人员失业时，对符合条件的失业人员，要按时足额发放
失业保险金，并提供相应的服务。
劳动和社会保障部办公厅人事部办公厅
解放军总后勤部司令部
二○○二年二月二十二日
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基本案情：甲某开设一个体独资农药原材料加工厂(该厂有厂房、设备和雇佣的生产人员，但在工商、税务部门没有任何登记)，生产农药浓缩油。乙系甲雇佣的工人，负责为该厂雇工做饭和看管该厂财物。丙为该厂技术员，负责浓缩油的生产技术。2011年秋以来，乙、丙合谋盗窃该厂放置于工厂院内油罐内的浓缩油共计4.6吨，经鉴定价值为7万余元。乙、丙的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪？
第一种观点：乙、丙构成职务侵占罪共犯。理由如下：
该农药原材料加工厂虽然不具有法人资格，但其具有设备、工人，且能够正常的生产经营，应该属于广义上的单位。乙负责该厂的财物看管工作，实质乙充当的就是保卫的角色，其便负有保障厂内财物安全的职责，厂内油罐内的浓缩油自然是其保管的对象，乙利用自己系该厂保卫的便利条件，与丙预谋后，共同实施盗窃，显然在该共同犯罪中，乙起主要作用。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大较大的，以职务侵占罪共犯论处。故认为乙、丙的行为构成职务侵占罪共犯。
第二种观点：乙、丙构成盗窃罪共犯。理由如下：
首先，该农药原材料加工厂的性质实系个人投资，因没有在工商、税务部门登记，所以不是一般纳税人，故其不应该为刑法意义上规定的公司、企业。
其次，应根据职务侵占罪中列举的公司、企业来理解“其他单位”的涵义。该罪名中的“公司、企业”在法律意义上应具有独立的人格，也就是说“公司、企业”的财产与法人、投资人的财产应该是相对独立的。按照这种理解，该罪名中“其他单位”也应如此。因此，甲投资的加工厂并非刑法意义上的“单位”，只能认定为个体户。
综上，既然该加工厂不是职务侵占罪中所规定的单位，甲让乙负责看管厂内财物，也不是将全厂财物交给乙保管(故不能构成侵占罪)，那么对乙、丙偷盗该厂浓缩油的行为只能认定为盗窃罪。
笔者同意第二种意见。
作者：景县人民检察院公诉科 周国峰
死亡赔偿金的法律性质探析
河南君洁律师事务所 马英杰
摘要：死亡赔偿金，现行法律法规规章及司法解释等都有规定，但各种规定称呼不一，赔偿标准及数额也差异很大，对其性质立法上规定并不十分明确，理论上对死亡赔偿金的性质、涵盖的范围等有所探讨，但争议较大。在实际生活中，对死亡赔偿金的归属可能会产生很大争议，主要存在的是死亡赔偿金是否为遗产？亲属间如何分配？死者的债权人是否有权请求侵权人支付死亡赔偿金等问题。对此，本文拟做以下研讨。
关键词：死亡赔偿金 精神损害慰抚金、遗产 继承 损害赔偿
一、法律、法规及司法解释对“死亡赔偿金”的混乱规定。
1、《消费者权益保护法》第四十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
2、《国家赔偿法》第二十七条第（三）项 侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
3、《产品质量法》第四十四条 因产品存在缺陷造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
4、《医疗事故处理条例》第五十条第十一款规定，“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年。
5、《工伤保险条例》第三十七条 职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
《道路交通事故处理办法》（已废止）第三十六条 损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。
前款规定的赔偿项目应当按照实际情况确定，并一次性结算费用。
第三十七条 损害赔偿的标准按照下列规定计算：（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。
6、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”
7、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”
第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
8、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条 因触电引起的人身损害赔偿范围包括：（八）死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。
9、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》四、死亡赔偿范围和计算公式（一）收入损失。提指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。收入损失＝（年收入－年个人生活费）×死亡时起至退休的年数＋退休收入×１０ 死者年个人生活费占年收入的２５％－３０％。（二）医疗、护理费＜具体内容参见前条第（二）项＞。（三）安抚费。是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿。（四）丧葬费。包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出。但以死者生前６个月的收入总额为限。（五）其他必要的费用。包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用。八、赔偿费应赔付给死者遗属、伤残者本人。
由上述法律法规及司法解释中，不难看出现行法律法规及司法解释对死亡赔偿金规定用语混乱且含义不同，标准不一，且用明显冲突，对死亡赔偿金有称为“死亡赔偿金”者，有称为“死亡补偿费”者，有称为“一次性工亡补助金”者，有为“收入损失和安抚费”者，有为“精神损害抚慰金”者等等，以致造成理解和法律的混乱，立法机关有必要对此问题以立法解释以规范之。
二、死亡赔偿金是不是精神损害抚慰金。立法上出现死亡赔偿金的概念，源于1992年国务院制定颁行的《道路交通事故处理办法》，《办法》第三十七条第（八）项规定：死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年，其后《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》的法律条文中也有了死亡赔偿金的规定，《工伤保险条例》也有了一次性工亡补助金的规定，但法律法规并未规定死亡赔偿金的性质，究竟死亡赔偿金是对死者亲属财产利益损失的补偿还是对死者亲属的精神抚慰还是二者兼而有之呢？笔者认为上述死亡赔偿金的规定兼有财产补偿和精神抚慰的双重性质，而不是简单地财产补偿或者精神抚慰。但是此后最高人民法院的两个司法解释则不得不让人更加费解，可以说越解释越是迷雾重重。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》首次将死亡赔偿金明确为精神损害抚慰金，但稍后《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费----。第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。后一个解释否定了死亡赔偿金为精神损害抚慰金的规定。应该说《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金是对受害人亲属财产损失利益的补偿，这一规定与最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》中相关规定接轨。在法律用语中，《人身损害赔偿解释》犹豫不决，第十七条规定的明明是死亡补偿费，但在第二十九条中却规定的是死亡赔偿金，为什么在第十七条中用语为死亡补偿费而在具体计算标准中却称为死亡赔偿金呢？二者之间又是何种关系呢？如果简单地理解《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的概念含义，肯定一点，《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金仅是一种财产利益损失的补偿，明确排除了死亡赔偿金的精神损害抚慰金性质，由此来看，《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的意义与《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》死亡赔偿金的意义也不完全一致，笔者认为《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的解释是对《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》死亡赔偿金意义的限制性解释，从而给侵害生命权给受害人亲属造成精神损害的精神抚慰开创空间，是对生命权的尊重和保护，也是对死者亲属精神的慰藉。“生命权一旦受到侵害，任何法律救济对于权利主体都是毫无意义的，法律救济的惟一功能在于使权利主体的近亲属得到财产上的补偿和精神上的抚慰。”① 《人身损害赔偿解释》 中死亡赔偿金是对死者亲属所受财产利益损失的补偿，是“一种不考虑具体受害人个人财产损失的差额，而是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准” ②的补偿。
三、死亡赔偿金是不是遗产。对于死亡赔偿金是不是遗产可谓学界争论的焦点问题，因为该问题直接涉及到死亡赔偿金的分配及死亡赔偿金可否清偿债务等系列问题，故而对该问题的探讨就具有更为重大理论价值。探讨此一问题，首先就要看看一下《继承法》对遗产的规定《继承法》第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。《继承法意见》又对“其他合法财产”作出了解释：公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。从上述规定，我们可以认为我国法律上规定的可继承的遗产原则上应当是：非专属于被继承人本身的财产权利与义务，而以法律规定的非财产权利义务为特例。
通常认为死亡赔偿金属于遗产的主要有以下学说：
1、加害人赔偿义务说，该理论认为加害人因其行为所生的赔偿义务不因被害人死亡而消灭，故被害人的求偿权由其继承人继承。③
2、被害人权利继承说，该理论认为自然人被害身死，其本人仍存有损害。而既有损害，也就取得对损害的赔偿请求权，该人虽死，但该项权利在继承领域仍有意义，他构成遗产的组成部分。④
加害人赔偿义务说和被害人权利继承说二者均忽视一个基本问题，那就是自然人死亡后，其权利义务终止，不再能够成为权利义务的享有者或承担者，其权利能力自然消灭，加害人的赔偿对其的赔偿义务也就无从谈起，其损害赔偿请求权不存在，何来继承该项权利。权利能力是自然人生存和发展的必要条件，转让权利能力，无异于抛弃自己的生存权。因此，权利能力是不可转让的，也是不可继承的，当事人自愿转让抛弃的，法律不承认其效力。
3、间隙取得请求权说，认为被害人从受伤到死亡有间隙，在此间隙中，被害人取得损害赔偿请求权。⑤
这种学说存在一个与民事权利能力转化说同样的矛盾，即一个未死亡的自然人是不可能取得损害赔偿请求权，身体权受因创伤而受侵害；生命权则非有死亡发生，不能认为受侵害，没有类比生命的东西，也不能在生命之间进行比较，没有什么法律的替换品或代替物。死亡只是一个点，要么死亡要么未死亡，不存在死亡间隙，死亡赔偿金的损害赔偿请求权基于死亡而成立，所以间隙取得请求权说同样不可取。
认为死亡赔偿金不属于遗产的主要有以下观点
1、死亡赔偿金是精神损害抚慰金，不属于财产权利义务，不得为遗产。这种观点在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》生效前，尚可成立，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条明确将死亡赔偿金与精神损害抚慰金并列，明显地修正了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第九条规定。
2、由于人的权利能力始于出生、终于死亡，所以当被害人之生命因受侵害而消灭时，其为权利主体之能力即已失去，损害赔偿请求权亦无由成立，在侵害生命权的场合存在双重受害人，一重受害人是生命权丧失之人，另一重受害人是因救治、丧葬受害人而受到财产损害和精神损害的死者的近亲属，死者的近亲属是因为侵害生命权的事实直接取得赔偿请求权，而不是由于继承而取得这种请求权。
笔者认为遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而《人身损害赔偿解释》中的死亡赔偿金是对间接受害人无法通过继承而得到的部分本应得到的财产利益的弥补，死亡赔偿金的权利主体是死者近亲属而非死者本人，并非死者死亡时所遗留财产，死亡赔偿金当然不属于遗产。《最高人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函》[2004]民一他字第26号中明确“空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。”
死亡赔偿金虽然不是遗产，但应当由死者近亲属依《继承法》的相关规定分配。理由是：首先，死亡赔偿金被定性为物质损失，其计算依据中直接的一个指标是城镇居民人均可支配收入或农民纯收入。从其计算依据可以发现侵权行为法中的恢复原状原则是其法理依据。其结果是在假设死者在社会平均寿命状态下所能创造的社会平均意义上的可支配收入，也就是当事人能自由支配的收入。这些财产在死者正常死亡后最终会被继承。法律的目的就是维持正常状态或应当状态。其次，死者的近亲属是导致死亡的侵权行为的间接受害者。死者的死亡给他们带来巨大的精神痛苦，同时也使他们丧失了未来可以预期继承的遗产。故死亡赔偿金的权利主体应是法定继承的权利主体。再次，死亡赔偿金的分配我国虽无明文规定，但对于死者身后的权利归属的法律规定却不乏先例。《保险法》第六十三条规定：人身保险合同中被保险人死亡后，在法定的条件下，保险金作为遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。毫无疑问，这里所指的保险金是被保险人死亡后获得的赔偿，与死亡赔偿金的性质相近。
至于死亡赔偿金是否应该清偿死者债务问题， 笔者认为答案是否定的。《继承法》第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。鉴于死亡赔偿金并非死者遗产，对于死者生前所遗留的债务，继承人在继承遗产实际价值范围内清偿债务，如果继承人自愿用死亡赔偿金清偿债务，则是其对自己权利的处分，法律并不反对，但债权人如要求以死亡赔偿金清偿其债权，则无法律根据，同时也违反死亡赔偿金设立的法律意义。
参考文献：
①王利明《民法》第515页中国人民大学出版社2000年6月第一版
②黄松有《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》第260页 人民法院出版社2004年1月第一版
③史尚宽《债法总论》第141页台湾地区荣泰印书馆1978年版
④张俊浩《民法学原理》（下）第929页中国政法大学出版社2000年10月修订第三版
⑤胡长清《中国民法债编总论》第129-130页商务印书馆1946年版
⑥杨立新《侵权法论》第634页人民法院出版社2004年版
作者：河南君洁律师事务所 马英杰律师
通讯地址：河南省濮阳市胜利西路
邮政编码：457000 传真：0393-4413702
E-mail:hnmyj@tom.com
电话号码：0393-4413702 13303936585
第一种观点：乙、丙构成职务侵占罪共犯。理由如下：
该农药原材料加工厂虽然不具有法人资格，但其具有设备、工人，且能够正常的生产经营，应该属于广义上的单位。乙负责该厂的财物看管工作，实质乙充当的就是保卫的角色，其便负有保障厂内财物安全的职责，厂内油罐内的浓缩油自然是其保管的对象，乙利用自己系该厂保卫的便利条件，与丙预谋后，共同实施盗窃，显然在该共同犯罪中，乙起主要作用。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条规定：行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大较大的，以职务侵占罪共犯论处。故认为乙、丙的行为构成职务侵占罪共犯。
第二种观点：乙、丙构成盗窃罪共犯。理由如下：
首先，该农药原材料加工厂的性质实系个人投资，因没有在工商、税务部门登记，所以不是一般纳税人，故其不应该为刑法意义上规定的公司、企业。
其次，应根据职务侵占罪中列举的公司、企业来理解“其他单位”的涵义。该罪名中的“公司、企业”在法律意义上应具有独立的人格，也就是说“公司、企业”的财产与法人、投资人的财产应该是相对独立的。按照这种理解，该罪名中“其他单位”也应如此。因此，甲投资的加工厂并非刑法意义上的“单位”，只能认定为个体户。
综上，既然该加工厂不是职务侵占罪中所规定的单位，甲让乙负责看管厂内财物，也不是将全厂财物交给乙保管(故不能构成侵占罪)，那么对乙、丙偷盗该厂浓缩油的行为只能认定为盗窃罪。
笔者同意第二种意见。
作者：景县人民检察院公诉科 周国峰
死亡赔偿金的法律性质探析
河南君洁律师事务所 马英杰
摘要：死亡赔偿金，现行法律法规规章及司法解释等都有规定，但各种规定称呼不一，赔偿标准及数额也差异很大，对其性质立法上规定并不十分明确，理论上对死亡赔偿金的性质、涵盖的范围等有所探讨，但争议较大。在实际生活中，对死亡赔偿金的归属可能会产生很大争议，主要存在的是死亡赔偿金是否为遗产？亲属间如何分配？死者的债权人是否有权请求侵权人支付死亡赔偿金等问题。对此，本文拟做以下研讨。
关键词：死亡赔偿金 精神损害慰抚金、遗产 继承 损害赔偿
一、法律、法规及司法解释对“死亡赔偿金”的混乱规定。
1、《消费者权益保护法》第四十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
2、《国家赔偿法》第二十七条第（三）项 侵犯公民生命健康权造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
3、《产品质量法》第四十四条 因产品存在缺陷造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。
4、《医疗事故处理条例》第五十条第十一款规定，“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年。
5、《工伤保险条例》第三十七条 职工因工死亡，其直系亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金： （一）丧葬补助金为６个月的统筹地区上年度职工月平均工资； （二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月４０％，其他亲属每人每月３０％，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加１０％。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。供养亲属的具体范围由国务院劳动保障行政部门规定；（三）一次性工亡补助金标准为４８个月至６０个月的统筹地区上年度职工月平均工资。具体标准由统筹地区的人民政府根据当地经济、社会发展状况规定，报省、自治区、直辖市人民政府备案。
《道路交通事故处理办法》（已废止）第三十六条 损害赔偿的项目包括：医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活费、交通费、住宿费和财产直接损失。
前款规定的赔偿项目应当按照实际情况确定，并一次性结算费用。
第三十七条 损害赔偿的标准按照下列规定计算：（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。
6、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”
7、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”
第三十条 赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。
8、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条 因触电引起的人身损害赔偿范围包括：（八）死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。
9、最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》四、死亡赔偿范围和计算公式（一）收入损失。提指根据死者生前的综合收入水平计算的收入损失。收入损失＝（年收入－年个人生活费）×死亡时起至退休的年数＋退休收入×１０ 死者年个人生活费占年收入的２５％－３０％。（二）医疗、护理费＜具体内容参见前条第（二）项＞。（三）安抚费。是指对死者遗属的精神损失所给予的补偿。（四）丧葬费。包括运尸、火化、骨灰盒和一期骨灰存放费等合理支出。但以死者生前６个月的收入总额为限。（五）其他必要的费用。包括寻找尸体、遗属的交通、食宿及误工等合理费用。八、赔偿费应赔付给死者遗属、伤残者本人。
由上述法律法规及司法解释中，不难看出现行法律法规及司法解释对死亡赔偿金规定用语混乱且含义不同，标准不一，且用明显冲突，对死亡赔偿金有称为“死亡赔偿金”者，有称为“死亡补偿费”者，有称为“一次性工亡补助金”者，有为“收入损失和安抚费”者，有为“精神损害抚慰金”者等等，以致造成理解和法律的混乱，立法机关有必要对此问题以立法解释以规范之。
二、死亡赔偿金是不是精神损害抚慰金。立法上出现死亡赔偿金的概念，源于1992年国务院制定颁行的《道路交通事故处理办法》，《办法》第三十七条第（八）项规定：死亡补偿费按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年，其后《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》的法律条文中也有了死亡赔偿金的规定，《工伤保险条例》也有了一次性工亡补助金的规定，但法律法规并未规定死亡赔偿金的性质，究竟死亡赔偿金是对死者亲属财产利益损失的补偿还是对死者亲属的精神抚慰还是二者兼而有之呢？笔者认为上述死亡赔偿金的规定兼有财产补偿和精神抚慰的双重性质，而不是简单地财产补偿或者精神抚慰。但是此后最高人民法院的两个司法解释则不得不让人更加费解，可以说越解释越是迷雾重重。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》首次将死亡赔偿金明确为精神损害抚慰金，但稍后《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费----。第十八条规定：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。后一个解释否定了死亡赔偿金为精神损害抚慰金的规定。应该说《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金是对受害人亲属财产损失利益的补偿，这一规定与最高人民法院《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定(试行)》中相关规定接轨。在法律用语中，《人身损害赔偿解释》犹豫不决，第十七条规定的明明是死亡补偿费，但在第二十九条中却规定的是死亡赔偿金，为什么在第十七条中用语为死亡补偿费而在具体计算标准中却称为死亡赔偿金呢？二者之间又是何种关系呢？如果简单地理解《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的概念含义，肯定一点，《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金仅是一种财产利益损失的补偿，明确排除了死亡赔偿金的精神损害抚慰金性质，由此来看，《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的意义与《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》死亡赔偿金的意义也不完全一致，笔者认为《人身损害赔偿解释》中死亡赔偿金的解释是对《消费者权益保护法》、《国家赔偿法》、《产品质量法》死亡赔偿金意义的限制性解释，从而给侵害生命权给受害人亲属造成精神损害的精神抚慰开创空间，是对生命权的尊重和保护，也是对死者亲属精神的慰藉。“生命权一旦受到侵害，任何法律救济对于权利主体都是毫无意义的，法律救济的惟一功能在于使权利主体的近亲属得到财产上的补偿和精神上的抚慰。”① 《人身损害赔偿解释》 中死亡赔偿金是对死者亲属所受财产利益损失的补偿，是“一种不考虑具体受害人个人财产损失的差额，而是从损害赔偿的社会妥当性和社会公正性出发，为损害确定固定标准” ②的补偿。
三、死亡赔偿金是不是遗产。对于死亡赔偿金是不是遗产可谓学界争论的焦点问题，因为该问题直接涉及到死亡赔偿金的分配及死亡赔偿金可否清偿债务等系列问题，故而对该问题的探讨就具有更为重大理论价值。探讨此一问题，首先就要看看一下《继承法》对遗产的规定《继承法》第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。《继承法意见》又对“其他合法财产”作出了解释：公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。从上述规定，我们可以认为我国法律上规定的可继承的遗产原则上应当是：非专属于被继承人本身的财产权利与义务，而以法律规定的非财产权利义务为特例。
通常认为死亡赔偿金属于遗产的主要有以下学说：
1、加害人赔偿义务说，该理论认为加害人因其行为所生的赔偿义务不因被害人死亡而消灭，故被害人的求偿权由其继承人继承。③
2、被害人权利继承说，该理论认为自然人被害身死，其本人仍存有损害。而既有损害，也就取得对损害的赔偿请求权，该人虽死，但该项权利在继承领域仍有意义，他构成遗产的组成部分。④
加害人赔偿义务说和被害人权利继承说二者均忽视一个基本问题，那就是自然人死亡后，其权利义务终止，不再能够成为权利义务的享有者或承担者，其权利能力自然消灭，加害人的赔偿对其的赔偿义务也就无从谈起，其损害赔偿请求权不存在，何来继承该项权利。权利能力是自然人生存和发展的必要条件，转让权利能力，无异于抛弃自己的生存权。因此，权利能力是不可转让的，也是不可继承的，当事人自愿转让抛弃的，法律不承认其效力。
3、间隙取得请求权说，认为被害人从受伤到死亡有间隙，在此间隙中，被害人取得损害赔偿请求权。⑤
这种学说存在一个与民事权利能力转化说同样的矛盾，即一个未死亡的自然人是不可能取得损害赔偿请求权，身体权受因创伤而受侵害；生命权则非有死亡发生，不能认为受侵害，没有类比生命的东西，也不能在生命之间进行比较，没有什么法律的替换品或代替物。死亡只是一个点，要么死亡要么未死亡，不存在死亡间隙，死亡赔偿金的损害赔偿请求权基于死亡而成立，所以间隙取得请求权说同样不可取。
认为死亡赔偿金不属于遗产的主要有以下观点
1、死亡赔偿金是精神损害抚慰金，不属于财产权利义务，不得为遗产。这种观点在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》生效前，尚可成立，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条明确将死亡赔偿金与精神损害抚慰金并列，明显地修正了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的第九条规定。
2、由于人的权利能力始于出生、终于死亡，所以当被害人之生命因受侵害而消灭时，其为权利主体之能力即已失去，损害赔偿请求权亦无由成立，在侵害生命权的场合存在双重受害人，一重受害人是生命权丧失之人，另一重受害人是因救治、丧葬受害人而受到财产损害和精神损害的死者的近亲属，死者的近亲属是因为侵害生命权的事实直接取得赔偿请求权，而不是由于继承而取得这种请求权。
笔者认为遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，而《人身损害赔偿解释》中的死亡赔偿金是对间接受害人无法通过继承而得到的部分本应得到的财产利益的弥补，死亡赔偿金的权利主体是死者近亲属而非死者本人，并非死者死亡时所遗留财产，死亡赔偿金当然不属于遗产。《最高人民法院关于空难死亡赔偿金能否作为遗产处理的复函》[2004]民一他字第26号中明确“空难死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿。获得空难死亡赔偿金的权利人是死者近亲属，而非死者。故空难死亡赔偿金不宜认定为遗产。”
死亡赔偿金虽然不是遗产，但应当由死者近亲属依《继承法》的相关规定分配。理由是：首先，死亡赔偿金被定性为物质损失，其计算依据中直接的一个指标是城镇居民人均可支配收入或农民纯收入。从其计算依据可以发现侵权行为法中的恢复原状原则是其法理依据。其结果是在假设死者在社会平均寿命状态下所能创造的社会平均意义上的可支配收入，也就是当事人能自由支配的收入。这些财产在死者正常死亡后最终会被继承。法律的目的就是维持正常状态或应当状态。其次，死者的近亲属是导致死亡的侵权行为的间接受害者。死者的死亡给他们带来巨大的精神痛苦，同时也使他们丧失了未来可以预期继承的遗产。故死亡赔偿金的权利主体应是法定继承的权利主体。再次，死亡赔偿金的分配我国虽无明文规定，但对于死者身后的权利归属的法律规定却不乏先例。《保险法》第六十三条规定：人身保险合同中被保险人死亡后，在法定的条件下，保险金作为遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。毫无疑问，这里所指的保险金是被保险人死亡后获得的赔偿，与死亡赔偿金的性质相近。
至于死亡赔偿金是否应该清偿死者债务问题， 笔者认为答案是否定的。《继承法》第三十三条规定：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。鉴于死亡赔偿金并非死者遗产，对于死者生前所遗留的债务，继承人在继承遗产实际价值范围内清偿债务，如果继承人自愿用死亡赔偿金清偿债务，则是其对自己权利的处分，法律并不反对，但债权人如要求以死亡赔偿金清偿其债权，则无法律根据，同时也违反死亡赔偿金设立的法律意义。
参考文献：
①王利明《民法》第515页中国人民大学出版社2000年6月第一版
②黄松有《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释的理解与适用》第260页 人民法院出版社2004年1月第一版
③史尚宽《债法总论》第141页台湾地区荣泰印书馆1978年版
④张俊浩《民法学原理》（下）第929页中国政法大学出版社2000年10月修订第三版
⑤胡长清《中国民法债编总论》第129-130页商务印书馆1946年版
⑥杨立新《侵权法论》第634页人民法院出版社2004年版
作者：河南君洁律师事务所 马英杰律师
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