福建省碘盐管理办法

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解读《计算机软件保护条例》规定的法律责任

蒋志培


　　《计算机软件保护条例》对各个民事主体保护软件著作权的义务和法律责任的规定，主要集中在该条例第四章法律责任部分。但在其他章节条文也有相关规定。在法律责任一章规定的条文从分类上来看，并不都属于义务或者责任。有的则属于诉讼中或开始后的“临时措施”，如诉前禁令、诉前证据保全等。下面将这些规定分类叙述如下：

　　（一）涉及认定违法侵权行为的法律责任

　　知识产权法的显著特点之一，就是其规范的侵权行为大多由法律的具体条文直接规定；在法律规定涉及侵权的行为人应当承担何种法律责任的同时，也规定了各类的侵权行为。我国专利法、商标法和著作权法都是如此。我国软件保护条例也不例外。与一般民事法律相应规定比较，前者规定得范围小且具体；后者则规定得宽泛，较抽象。《计算机软件保护条例》规定的涉及违法侵权行为的法律责任，在该条例第二十三条和第二十四条。

　　软件条例第二十三条规定，除《中华人民共和国著作权法》或者本条例另有规定外，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经软件著作权人许可，发表或者登记其软件的；（二）将他人软件作为自己的软件发表或者登记的；（三）未经合作者许可，将与他人合作开发的软件作为自己单独完成的软件发表或者登记的；（四）在他人软件上署名或者更改他人软件上的署名的；（五）未经软件著作权人许可，修改、翻译其软件的；（六）其他侵犯软件著作权的行为。

　　软件条例第二十四条规定，除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第（一）项或者第（二）项行为的，可以并处每件１００元或者货值金额５倍以下的罚款；有前款第（三）项、第（四）项或者第（五）项行为的，可以并处５万元以下的罚款。《计算机软件保护条例》第二十三条与第二十四条法律责任的设置是不同的，第二十四条规定的行为除承担民事责任外，同时损害社会公共利益的，可以承担罚款等行政责任。触犯刑律的，依法追究刑事责任。软件条例此条第二款规定中的“损害社会公共利益”，在实践中还需要有个便于操作的认定标准。

　　（二）涉及软件出版者、制作者、发行者、出租者的法律责任

　　所谓出版者，是指将软件作品编辑加工后，通过复制等手段制作复制品向公众发行的自然人或者法人等。现代意义上的出版包括编、印（复制、录制）、发等三个环节，所以出版的含义应当包括发行过程中的一切行为。比如以出售、出租等形式向公众提供一定数量的作品复制件等行为，应当属于出版者的行为。但是对于软件行业来说，其出版、制作、发行和出租各个阶段又可以由不同的民事主体进行，将这些行为都归结为出版并不利于区分实践中存在的相互独立的不同行为和不同行为人的不同责任。又鉴于计算机软件的特殊性，软件保护条例也界定了制作者的地位与法律义务。这就是说，软件保护条例分别界定了涉及软件的出版、制作、发行和出租者的法律责任。

　　《计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。软件保护条例该条规定的法源，是来自我国著作权法第五十二条的规定。著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。这些法律和法规的规定，都是事先为出版者、制作者、发行者、出租者等设置一定的法律义务。当这些义务未被履行时，这些行为主体就要承担一定的法律责任。这样就解决了在司法实践中长期存在的难题，即当行为人以不知所出版、发行等的作品为侵权品为理由抗辩时举证责任到底由谁来承担的问题。按照这些新的法律规定，当行为人所出版制作等的作品为侵权品时，行为人应当证明其出版制作等的作品有合法授权或者合法来源，如果证明不能或者不实，就由出版者等行为人承担法律责任。这些规定无疑对保护著作权人的合法权益具有十分重要的意义。

　　（三）涉及复制品持有人的法律责任

　　《计算机软件保护条例》第三十条使用了软件复制品持有人的概念。条例起草人的目的是要解决软件最终用户的法律责任问题，但是恰恰在这里就引起了很大的争议。软件条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。该条规定引出了以下几个问题：

　　１．关于软件复制品持有人的定义。持，汉语的本义为拿着的意思；引申义有掌握、控制等的意思。由此而发对软件复制品的持有定义的理解，一种是指所有占有、携带等拥有软件复制品的人，不问其是否将该复制品在计算机等设备上运行，都属于软件条例第三十条所规定的持有人。另一种是指将软件复制品装入计算机等设备运行而使用软件功能的行为人，而不包括仅仅持有软件复制品，未利用设备使用、运行该软件的行为人。笔者认为，第二种观点更符合条例规定的本意，法律和法规并没有将软件复制品甚至是盗版复制品与类似毒品等违禁品一样看待，持有（手中拿着、放在自己抽屉中、衣服口袋中等）它就规定为违法侵权行为。只有将软件复制品在计算机中运行使用才属于条例中规定的持有的本意。当然，对于为出版、发行而大量储藏、运输等软件复制品，并不属于最终用户的行为，不应当认为储藏、运输者未运行软件复制品就能逃脱法律责任的承担。

　　计算机软件保护条例在条例的第十六条使用了软件的合法复制品所有人的定义。为什么在条例第三十条用了软件复制品持有人的定义呢？合法软件复制品所有人，应当是指向权利人或者其许可的经销商购买、接受权利人赠予和许可使用正版软件复制品的自然人、法人等民事主体。而在条例第三十条界定的持有人含义显然要宽，但是范围宽不在主体的形式上，而在主体获得持有软件复制品的形式或情形上。除前述例举的软件所有的情形外，持有还包括其他形式获得软件使用的情形。比如借他人软件复制品使用运行，用单位的正版软件使用运行，租赁软件使用，使用未经授权预装软件的计算机，使用软件复制品拾得物等等。

　　２．关于善意软件复制品持有人的法律责任。软件条例使用了软件侵权复制品持有人主观上知道或者应当知道所持软件是否为侵权复制品为标准，而判断持有人应当承担何种法律责任的制度。知道软件是侵权品而使用运行，持有人主观上应当属于故意，即明知故犯；有合理理由推论或者认定持有人应当知道其对所使用运行的软件为侵权复制品，有的是故意而掩盖真相，有的是持有人主观上存有疏忽大意等的过失，未尽谨慎行事的义务而使用运行了侵权复制品。在法律上，前述持有人属于善意软件复制品持有人。相应的知道所使用运行的软件是侵权复制品的，即为恶意软件复制品持有人。软件保护条例规定主观上不知或者没有合理理由应知的持有人，即善意持有人，对该软件的使用运行等行为不承担民事赔偿责任。但是当其一旦知道了所使用的软件为侵权复制品时，应当履行停止使用、销毁该软件的法律义务。不履行该义务，权利人可以诉请法院判决强制停止使用并销毁该侵权软件。人民法院判决或者调解持有人停止使用、销毁的行为，又可以认为是持有人承担了停止使用、销毁的民事法律责任。

　　（四）涉及软件合法复制品所有人的法律责任

　　所谓软件合法复制品所有人，是指正版计算机软件复制品的所有人；这里的合法，首先是指符合我国著作权法和《计算机软件保护条例》的规定。《计算机软件保护条例》第十六条规定了软件合法复制品所有人享有的权利。该条规定：软件的合法复制品所有人享有下列权利：（一）根据使用的需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；（二）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁；（三）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。

　　概括起来说，软件保护条例赋予所有人的权利有三项：一是装入权，即根据使用需要把软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内的权利；二是备份权，即为了防止复制品损坏而制作备份复制品的权利；三是必要修改权，即为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改权。软件合法复制品所有人在行使上述权利的同时，也应当履行以下义务：一是不得以任何方式将备份复制品提供他人使用；二是在丧失正版软件所有权时，将备份复制品销毁；三是除另有约定外，未经权利人许可，不得向任何第三方提供原来行使必要修改权而修改后的软件。当合法软件复制品所有人不履行这些义务时，权利人可以诉请人民法院判决强制履行。人民法院判决或调解软件所有人履行义务的，也就是其承担了民事责任。

　　（五）涉及软件开发法律责任的例外规定

　　软件开发者应当遵守《计算机软件保护条例》所有的规定，特别是第二十三条、第二十四条等规定的法律责任。这样才能在不侵犯他人软件著作权，不违反著作权法和软件保护条例各项规定的前提下，进行软件开发工作，以避免日后的权属不清、侵权等法律诉讼问题。但是在《计算机软件保护条例》第二十九条中规定了软件开发者承担法律责任的例外。该条规定，软件开发者开发的软件，由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。该条规定的内容在原《计算机软件保护条例》规定在第三十一条，不过原来规定构成所开发的软件与已经存在的软件相似不构成侵权的情形要宽。按照著作权法保护作品不保护创意只保护表达的基本原理，各国关于软件保护的法律一般都规定对软件的保护不能扩大到开发软件所用的思想、概念、发现、原理、算法、处理过程和运行方法。但是在软件开发实践中，某一种创意只有少数几种表达方式，这时，对此种情形就已经很难区分是创意还是表达，对此种表达很难给予保护。因此，我国软件保护条例也规定“由于选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似，不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯”。应当说，软件条例的这一规定也体现了对著作权权利人利益与社会公共利益的一种平衡，不但保护权利人的权利，还要促进、推广、传播和发展先进科学技术和优秀的文化艺术。

（作者系最高人民法院民三庭庭长）

浙江省人民政府


浙江省人民政府制定地方性法规草案和规章办法

省政府令第72号


　　《浙江省人民政府制定地方性法规草案和规章办法》已经省人民政府第54次常务会议审议通过，现予发布，自发布之日起施行。 　　　　　　　　　　　　　　　　


省　长　万学远 　　　　　　　　　　　　　　　　　　
一九九六年四月二十三日



　　第一章　总　　则
　　第一条　为了加强政府法制工作，科学、合法、有序地制定地方性法规草案和规章，提高政府立法工作质量，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《浙江省人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序的规定》，结合本省实际，制定本办法。
　　第二条　本办法所称地方性法规草案(以下简称法规草案 )，是指省人民政府(以下简称省政府)依照法律规定的权限制定、提请省人民代表大会或其常务委员会审议公布，在全省范围内施行的具有普遍约束力的规范性文件草案。
　　本办法所称规章，是指省政府依照法律规定的权限制定、以省政府令发布的，在全省范围内施行的具有普遍约束力的规范性文件。
　　第三条　省政府立法工作必须遵照“改革决策、发展决策和立法决策紧密结合”的原则，充分反映本省国民经济和社会发展的客观需要。
　　第四条　省人民政府法制局(以下简称省政府法制局)负责政府法制的综合工作，编制省政府立法工作计划草案，组织立法工作计划的实施，承担省政府审议法规草案和规章草案的审核职能。
　　第五条　加强对政府立法工作(以下简称立法工作)的领导，促进立法工作队伍建设，提高立法工作质量和效率，为保证立法工作任务按时完成提供必要的条件。

　　第二章　立法工作计划的编制
　　第六条　立法工作计划按照立法年度编制，年度计划包括法规草案和规章两部分，分别划分为一类计划和二类计划。
　　条件成熟的项目，列入一类计划；条件尚未成熟，需要调查研究和论证的项目，列入二类计划。
　　省政府认为有必要时也可编制较长期的立法工作计划。
　　第七条　各市人民政府、地区行政公署(以下简称市(地)政府)和省人民政府直属各部门(以下简称省直部门)凡需要提出立法项目建议的，应当于当年12月底前将下一年度的立法项目建议报送省政府法制局。立法项目建议上报前必须经本市(地)政府、本部门领导集体讨论审定。
　　第八条　省政府法制局编制年度立法工作计划草案，应当遵循本办法第三条规定的原则，并结合省政府领导及市(地)政府、省直部门提出的立法要求和建议。年度立法工作计划草案应当经综合协调后，提交省政府常务会议审定。经审定的法规草案计划同时报省人民代表大会常务委员会。
　　第九条　承担法规草案和规章草案起草任务的市(地)政府或省直部门，必须按照年度立法工作计划的要求按时完成草案起草工作。因特殊情况不能按时完成的，或者要求取消计划项目的，必须提前1个月向省政府法制局作出书面说明，并报省政府领导批准。
　　因特殊情况需要提出计划外立法项目建议的，应当事先征求省政府法制局意见，报经省政府领导批准后组织实施。
　　第十条　省政府法制局对年度立法工作计划的实施情况，应当向省政府报告。

　　第三章　法规草案和规章草案的起草
　　第十一条　法规草案和规章草案一般应当由提出立法项目建议的市(地)政府或省直部门负责起草；内容涉及两个或两个以上市(地)政府或省直部门的，应当由有关市(地)政府或省直部门共同起草；重要的法规草案和规章草案可以由省政府法制局组织有关市(地)政府或省直部门起草或者直接起草。
　　起草法规草案和规章草案，应当组成起草班子或指定专人负责起草工作，起草单位或部门的主管领导应当加强对起草工作的组织领导。
　　第十二条　起草法规草案和规章草案，必须符合下列要求：
　　(一)法规草案不得与宪法、法律和行政法规相抵触，规章草案要以法律、法规为依据；
　　(二)坚持从实际出发，根据需要与可能，认真调查研究，广泛听取各方面意见，尤其是基层群众意见，并进行科学论证，使法规、规章切实可行，不得在起草中扩大行政职能；
　　(三)法规草案和规章草案的内容(立法目的和依据、主管部门、调整对象、适用范围、权利义务、法律责任等)必须具体、明确，结构严谨，文字简明、准确、易懂，符合规范要求。
　　第十三条　起草单位或部门在起草法规草案和规章草案的过程中，应当广泛征求意见，对合理的意见应当予以采纳；对分歧意见较大的内容，应当主动做好协调工作，力求取得一致意见；对难以协调的问题，应当在法规草案和规章草案报送省政府时，随附具体的书面说明。
　　未征求意见和协调的法规草案和规章草案，不得上报。
　　第十四条　法规草案和规章草案应当经起草单位或部门的领导集体讨论审定，并由主要领导签发后上报。
　　第十五条　省政府法制局对列入年度立法工作计划的法规草案和规章草案的起草工作，可以提前介入，参与调研、论证，并予以指导。
　　第十六条　对承担起草任务的市(地)政府或省直部门，不按年度立法工作计划规定的期限上报法规草案或规章草案，又不按规定向省政府法制局作出书面说明的，省政府法制局可给予通报批评。

　　第四章　法规草案和规章草案的送审程序
　　第十七条　法规草案和规章草案以正式文件并随附下列材料报省政府：
　　(一)法规草案和规章草案及其起草说明40份；
　　(二)有关单位或部门的书面意见；
　　(三)法规草案和规章草案所依据的法律、法规及有关参考材料。
　　第十八条　省政府法制局收到按本办法规定组织起草的法规草案和规章草案后，应当即送有关单位和部门征求书面意见，被征求意见的单位和部门应当认真组织研究、讨论，并在限定的时间内函复。
　　省政府法制局收到法规草案和规章草案后，发现不是按本办法规定组织起草，或者内容与有关法律、法规相抵触的，可以退回并要求按规定重新起草后再报。
　　第十九条　法规草案和规章草案经征求书面意见后，省政府法制局应当视不同情况，作出以下处理：
　　(一)对无原则性分歧意见的，由省政府法制局审核、修改后，报送省政府有关领导审核同意，再提交省政府常务会议审议；
　　(二)对存在原则性分歧意见、经省政府法制局组织有关市(地)政府或省直部门协调后取得一致的，按本条第(一)项规定办理；
　　(三)对存在原则性分歧意见、经省政府法制局协调后未能取得一致的，由省政府法制局报请省政府有关领导组织协调；协调后取得一致意见的，按本条第(一)项规定办理；
　　(四)对存在原则性分歧意见、经省政府有关领导协调后仍未能取得一致的，由常务副省长、省长裁定，或者由其提请省政府常务会议裁定；提请省政府常务会议裁定的法规草案和规章草案，由省政府法制局提出解决分歧意见的初步方案。
　　存在原则性分歧意见、又未经协调的法规草案和规章草案，不得提请省政府常务会议审议。
　　第二十条　省政府法制局通知有关市(地)政府或省直部门参加法规草案和规章草案协调会的，被通知的市(地)政府或省直部门应当认真准备意见，并由本单位或本部门领导参加会议。因特殊情况市(地)政府或省直部门领导不能参加会议的，必须派代表本单位或本部门意见的人员参加，并提交加盖本单位或本部门公章的书面意见。
　　第二十一条　提请省政府常务会议审议的法规草案和规章草案应当随附审核报告、起草说明、有关法律、法规和有关单位或部门的意见。
　　审核报告由省政府法制局负责起草，主要内容包括：
　　(一)审核过程；
　　(二)制定该法规草案和规章的必要性和可行性；
　　(三)分歧意见及协调处理情况；
　　(四)内容、结构的修改或调整情况等。

　　第五章　法规草案和规章草案的审议
　　第二十二条　法规草案和规章草案应当由省政府常务会议审定。
　　第二十三条　省政府常务会议审议法规草案和规章草案时，由省政府法制局负责人作审核说明。必要时可通知与该法规草案和规章草案内容有关的单位或部门领导列席会议。
　　第二十四条　经省政府常务会议审议原则通过但需作进一步修改的法规草案和规章草案，由省政府法制局根据省政府常务会议上提出的要求进行修改后，报省长或受其委托的省政府领导签发。
　　第二十五条　省政府常务会议审议法规草案和规章草案所作出的决定，有关单位和部门应当遵守。

　　第六章　法规草案报审和规章的发布
　　第二十六条　法规草案经省政府常务会议审议通过后，以省政府议案提请省人民代表大会或其常务委员会审议。
　　第二十七条　经省政府常务会议审议通过的规章，以浙江省人民政府令发布，《浙江政报》全文刊登，与群众关系密切的规章发布15天内《浙江日报》全文刊登；省电视台、省广播电台同时播发有关消息。
　　第二十八条　省政府发布的规章，按规定报送国务院备案。
　　规章的解释由省政府法制局负责。

　　第七章　附　　则
　　第二十九条　县级以上人民政府制定规范性文件参照本办法执行。
　　第三十条　省政府对其提请由省人民代表大会或其常务委员会审议通过的法规和制定的规章需作修改、补充的，按照本办法执行。
　　第三十一条　本办法自发布之日起施行。1987年3月31日由省政府颁发的《关于起草地方性法规草案、制定行政规章工作程序的规定》同时废止。