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药品生产监督管理办法(试行)

作者:法律资料网 时间:2024-07-15 22:32:14  浏览:8807   来源:法律资料网
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药品生产监督管理办法(试行)

国家药监局


国家药品监督管理局令

第37号

《药品生产监督管理办法》(试行)于2002年12月6日经国家药品监督管理局局务会议审议通过,现予发布。本办法自2003年2月1日起施行。


局长:郑筱萸
二○○二年十二月十一日




药品生产监督管理办法
(试 行)


第一章 总 则

第一条 为加强药品生产的监督管理,根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》(以下简称《药品管理法》、《药品管理法实施条例》),制定本办法。


第二条 药品生产监督管理是指药品监督管理部门依法对药品生产条件和生产过程进行审查、许可、认证、检查的监督管理活动。本办法适用范围包括开办药品生产企业的申请与审批、药品生产许可证管理、药品委托生产管理及监督检查管理等。


第三条 国家药品监督管理局主管全国药品生产监督管理工作;省、自治区、直辖市药品监督管理局负责本行政区域内的药品生产监督管理工作。


第二章 开办药品生产企业的申请与审批

第四条 开办药品生产企业应符合国家发布的药品行业发展规划和产业政策,申办人应向拟办企业所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局提出筹建申请,并提交以下资料:
(一)申办人的基本情况及其相关证明文件;
(二)拟办企业的基本情况,包括拟办企业名称、拟建地址;拟生产品种、剂型、设备、工艺及生产能力;拟办企业的场地、周边环境、基础设施等条件说明以及投资规模和项目建设进度计划;
(三)省、自治区、直辖市药品监督管理局要求的其它有关资料。

第五条 省、自治区、直辖市药品监督管理局应当自收到完整申办资料之日起30个工作日内,按照《药品管理法》、《药品管理法实施条例》及本办法的规定进行审查,并作出是否同意筹建的决定。
省、自治区、直辖市药品监督管理局批准筹建后,抄报国家药品监督管理局。


第六条 申办人取得同意筹建批准文件后,应在批准筹建期内完成筹建工作。在项目建设过程中,申办人及申办资料内容发生变更的,须报经原批准部门审查同意。

第七条 申办人完成筹建后,应当向批准筹建部门申请验收,并提交以下资料:
(一)工商行政管理部门出具的拟办企业名称预先核准通知书,生产及注册地址、企业类型、法定代表人;
(二)拟办企业的组织机构图(注明各部门的职责及相互关系、部门负责人);
(三)拟办企业的负责人、部门负责人简历,学历和职称证书;依法经过资格认定的药学及相关专业技术人员、工程技术人员、技术工人登记表,并标明所在部门及岗位;高、中、初级技术人员的比例情况表;
(四)拟办企业的周边环境图、总平面布置图、仓储平面布置图、质量检验场所平面布置图;
(五)拟办企业生产工艺布局平面图(包括更衣室、盥洗间、人流和物流通道、气闸等,并标明人、物流向和空气洁净度等级),空气净化系统的送风、回风、排风平面布置图,工艺设备平面布置图;
(六)拟生产的范围、剂型、品种、质量标准及依据;
(七)拟生产剂型或品种的工艺流程图,并注明主要质量控制点与项目;
(八)空气净化系统、制水系统、主要设备验证概况;生产、检验仪器、仪表、衡器校验情况;
(九)主要生产设备及检验仪器目录;
(十)拟办企业生产管理、质量管理文件目录。

第八条 省、自治区、直辖市药品监督管理局应当在收到申请验收完整资料之日起30个工作日内,按照《药品管理法》第八条的规定及《药品生产质量管理规范》(以下简称药品GMP)中有关机构与人员、厂房与设施、设备、卫生等要求组织验收。验收合格的,发给《药品生产许可证》。

第九条 药品生产企业将部分生产车间分立,形成独立药品生产企业的,按照本办法第四条至第八条的规定办理。

第十条 药品生产企业不得与其他单位共用生产和检验设施。特殊情况下,药品生产企业共用生产和检验设施的,须按国家药品监督管理局的有关规定,报经所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局审查批准。

第十一条 生产麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品的,应当符合国家的有关法律、法规及有关规定,并按本规定办理有关手续。

第十二条 新开办药品生产企业、药品生产企业新增生产范围或药品生产企业新建、改建、扩建生产车间的,应当自取得药品生产证明文件或者经批准正式生产之日起30日内,按照规定申请药品GMP认证。具体办法由国家药品监督管理局另行制定。


第三章 药品生产许可证管理

第十三条 《药品生产许可证》分正本和副本,正、副本具有同等法律效力,有效期为5年。
《药品生产许可证》由国家药品监督管理局统一印制。

第十四条 《药品生产许可证》应当载明许可证编号、企业名称、法定代表人、企业负责人、企业类型、注册地址、生产地址、生产范围、发证机关、发证日期、有效期限等项目。其中由药品监督管理部门核准的许可事项为:企业负责人、生产范围、生产地址、有效期限。
企业名称、法定代表人、注册地址、企业类型等项目应与工商行政管理部门核发的营业执照相一致。
企业名称应符合药品生产企业分类管理的原则;生产地址按药品实际生产地址填写;许可证编号和生产范围按国家药品监督管理局规定的方法和类别填写。

第十五条 药品生产企业变更《药品生产许可证》许可事项的,应当按《药品管理法实施条例》第四条规定,在许可事项发生变更30日前,向原发证机关申请《药品生产许可证》变更登记,原发证机关应当自收到企业变更申请及完整资料之日起15工作日内作出是否同意变更的决定。
药品生产企业增加生产范围或变更生产地址的,应参照本办法第七条的规定提交有关资料,并报经所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局审查批准。
药品生产企业变更企业名称、法定代表人、注册地址、企业类型等事项的,应在工商行政部门核准变更后30日内,向原发证机关申请《药品生产许可证》变更登记,原发证机关在收到企业变更申请及完整资料之日起15个工作日内办理变更手续。

第十六条 《药品生产许可证》实行年检制度。省、自治区、直辖市药品监督管理局负责组织本行政区域内《药品生产许可证》的年检工作。

第十七条 负责年检的药品监督管理部门应自收到完整年检资料20个工作日内完成对年检资料的审查工作,必要时可进行现场检查。年检情况应在《药品生产许可证》副本上载明,并作为届时换发《药品生产许可证》的依据。

第十八条 持有《药品生产许可证》的药品生产企业应按规定报送以下年检资料:
(一)企业生产情况和质量管理情况自查报告;
(二)《药品生产许可证》副本和营业执照复印件,《药品生产许可证》事项变动及审批情况;
(三)企业组织机构、生产和质量主要管理人员以及生产、检验条件的变动及审批情况;
(四)企业接受监督检查及整改情况;
(五)发证机关需要审查的其他资料。

第十九条 《药品生产许可证》有效期届满需要继续生产药品的,持证单位应当在有效期届满前6个月,按照本办法第七条的相关规定及省、自治区、直辖市药品监督管理局的要求提交申请换发《药品生产许可证》资料。

第二十条 省、自治区、直辖市药品监督管理局应当在收到申请换发《药品生产许可证》资料后,按规定进行检查验收,合格的予以换发《药品生产许可证》。

第二十一条 药品生产企业终止生产药品或者关闭的,由原发证机关缴销《药品生产许可证》,并通知工商行政管理部门。

第二十二条 遗失《药品生产许可证》的,持证单位应当立即向原发证机关申请补发,并在原发证机关指定的媒体上登载遗失声明。原发证机关核准后,补发《药品生产许可证》。

第二十三条 任何单位或个人不得伪造、变造、买卖、出租、出借《药品生产许可证》。


第二十四条 省、自治区、直辖市药品监督管理局应将《药品生产许可证》核发、变更、年检、换发、缴销、补发等办理情况,在办理工作完成后30个工作日内报国家药品监督管理局。


第四章 药品委托生产的管理

第二十五条 药品委托生产的委托方应是取得该药品批准文号的药品生产企业。

第二十六条 药品委托生产的受托方应持有与生产该药品相符的《药品生产许可证》和《药品GMP证书》,且具有与生产该药品相适应的生产与质量保证条件。

第二十七条 委托方负责委托生产药品的质量和销售。委托方应对受托方的生产条件、生产技术水平和质量管理状况进行详细考查;应向受托方提供委托生产药品的技术和质量文件,对生产全过程进行指导和监督。
受托方应按药品GMP进行生产,并按规定保存所有受托生产文件和记录。

第二十八条 委托生产药品的双方应签署合同,内容应包括双方的责任,并具体规定各自对产品委托生产技术、质量控制等方面的责任,且应符合国家有关药品管理的法律法规。

第二十九条 药品委托生产的申请和审批程序:
(一)委托方向所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局提交药品委托生产申请和完整资料。
(二)省、自治区、直辖市药品监督管理局负责组织对受托方进行考核。考核内容应包括其生产技术人员,厂房、设施、设备等生产条件和能力,以及质检机构、检测设备等质量保证体系。
(三)省、自治区、直辖市药品监督管理局应在收到企业药品委托生产申请和完整资料后30个工作日内进行考核,考核合格的,报国家药品监督管理局审批。
(四)跨省、自治区、直辖市委托生产的,委托方应向所在省、自治区、直辖市药品监督管理局提交申请及有关资料,委托方所在省、自治区、直辖市药品监督管理局应在收到申请资料后10个工作日内签署意见,将全部资料转受托方所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局。
受托方所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局应在收到资料后20个工作日内按本条第二款(二)项的规定,完成对受托方的考核并签署意见,报国家药品监督管理局审批。
(五)国家药品监督管理局应在收到申报资料之日起20个工作日内作出审批决定。符合规定的,向委托双方发放《药品委托生产批件》。

第三十条 《药品委托生产批件》有效期不得超过2年,且不得超过该药品注册规定的有效期限。

第三十一条 在《药品委托生产批件》有效期内,委托方不得再行委托其他企业生产该药品。

第三十二条 《药品委托生产批件》有效期届满需要继续委托生产的,委托方应按原审批程序办理延期手续。
因故终止委托生产合同的,委托方应按原审批程序及时办理注销手续。

第三十三条 药品委托生产申报资料项目:
(一)委托方和受托方的《药品生产许可证》、《企业法人营业执照》复印件;
(二)受托方《药品GMP证书》复印件;
(三)委托方对受托方生产和质量保证条件的考核情况;
(四)委托方生产药品的批准证明文件复印件并附质量标准、生产工艺,包装、标签和使用说明书实样;
(五)委托生产药品拟采用的包装、标签和使用说明书式样及色标;
(六)委托生产合同;
(七)受托方所在地省级药品检验所的连续三批产品检验报告书。生物制品的三批样品由受托方所在地省级药品检验所抽取、封存,中国药品生物制品检定所负责检验并出具检验报告书。

第三十四条 委托生产药品的质量标准应执行国家药品质量标准,其处方、生产工艺、包装规格、标签、使用说明书、批准文号等应与原批准的内容相同。在委托生产的药品包装、标签和说明书上,应标明委托方企业名称和注册地址、受托方企业名称和生产地址。

第三十五条 血液制品、疫苗制品以及国家药品监督管理局规定的其它药品不得委托生产。

第三十六条 麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品的委托生产按国家有关规定办理。

第三十七条 药品生产企业接受境外制药厂商的委托,在我国进行加工药品,且不在国内销售使用的,应向受托方所在地省、自治区药品监督管理局提出申请。符合规定的,省、自治区、直辖市药品监督管理局予以批准,并报国家药品监督管理局备案。


第五章 监督检查

第三十八条 省、自治区、直辖市药品监督管理局负责本行政区域内药品生产企业的监督检查工作,应当建立实施监督检查的运行机制和管理制度,明确监督检查责任区域。国家药品监督管理局可根据需要直接组织对药品生产企业进行监督检查。

第三十九条 监督检查的主要内容是药品生产企业执行有关法律、法规及实施药品GMP的情况,监督检查包括《药品生产许可证》换发或年检实施的现场检查、药品GMP跟踪检查、日常监督检查等。

第四十条 国家药品监督管理局应组织对经其认证通过的药品生产企业实施药品GMP跟踪检查;应对经省、自治区、直辖市药品监督管理局认证通过的生产企业药品GMP实施及认证情况进行监督抽查。

第四十一条 药品监督管理部门在进行监督检查时,应如实记录现场检查情况,检查结果以书面形式告知被检查单位。

第四十二条 药品生产企业质量、生产负责人发生变更的,应在变更后15日内将变更人员简历及学历证明等有关情况报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局备案。

第四十三条 药品生产企业的关键生产设施等条件与药品GMP认证时发生变化的,应自发生变化30日内报所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局按有关规定审核。

第四十四条 药品生产企业发生重大药品质量事故的,必须立即报告所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局和有关部门,省、自治区、直辖市药品监督管理局应在24小时内报告国家药品监督管理局。

第四十五条 药品生产企业按本办法规定所提交的资料必须真实完整,必要时应出示有关证明文件原件。

第四十六条 经监督检查(包括跟踪检查、监督抽查),发现药品生产企业不符合药品GMP要求的,由原发证机关根据检查评定结果可以作出限期整改或撤销药品GMP认证证书的处理决定。

第四十七条 药品生产企业有下列情形之一的,由所在地省、自治区、直辖市药品监督管理局给予警告,责令限期改正。
(一)未按规定时限办理年检的;
(二)违反本办法第十五条第(三)款规定的;
(三)违反本办法第三十七条规定的;
(四)违反本办法第四十二条规定的;
(五)违反本办法第四十三条规定的;
(六)药品生产企业发生重大药品质量事故未按规定报告的。

第四十八条 经监督检查,发现药品生产企业未按规定实施药品GMP的,按《药品管理法》第七十九条规定给予处罚。

第四十九条 药品监督管理部门人员违反本办法规定,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,按《药品管理法》、《药品管理法实施条例》及有关规定处理。

第六章 附 则

第五十条 各省、自治区、直辖市药品监督管理局可根据本办法制定具体规定。

第五十一条 本办法自2003年2月1日起实施。


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赣州市中心城区廉租住房管理办法

江西省赣州市人民政府


第四十七号





《赣州市中心城区廉租住房管理办法》已经2005年11月21日市人民政府第十九次常务会议审议通过,现予公布,自2006年1月1日起施行。











市 长:



二OO五年十二月七日




赣州市中心城区廉租住房管理办法



第一条 为建立和完善多层次的社会住房保障供应体系,解决城镇最低收入家庭的住房困难,根据建设部、财政部、民政部、国土资源部、国家税务总局《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》和建设部、民政部《城镇最低收入家庭廉租住房申请、审核及退出管理办法》及其他有关法律和政策规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本办法所称廉租住房,是指由赣州市人民政府为赣州市中心城区符合最低收入标准的住房困难家庭直接提供的租金相对低廉、具有社会保障性质的住房。

第三条 本办法主要适用于赣州市中心城区的老城区和章江新城区,不包括章贡区其他建制镇和赣州经济技术开发区。

第四条 赣州市房地产管理局负责市中心城区廉租住房的建设与管理,其所属的廉租住房管理机构负责市中心城区廉租住房的有关具体工作。

市财政、规划建设、民政、国土、发改委、物价、劳动和社会保障、税务、监察、公安等部门以及章贡区政府和有关建制镇政府、街道办事处、社区居委会,应当根据各自职责分工,协同做好廉租住房建设和管理的相关工作。

第五条 廉租住房的来源主要包括:

(一)政府出资建设、购置的廉租住房;

(二)社会捐赠的住房;

(三)直管公有住房;

(四)其他渠道筹集的住房。

第六条 廉租住房资金来源实行财政预算安排为主、多种渠道筹措的原则,主要包括:
  (一)财政预算安排的资金;
  (二)住房公积金增值收益中按规定提取的城市廉租住房补充资金;
  (三)社会捐赠的资金;
  (四)其他渠道筹集的资金。

第七条 廉租住房资金实行财政专户管理,封闭运行,专项用于廉租住房的购置、建设、维修和物业管理等支出。资金使用情况应当接受政府有关部门的监督。

第八条 廉租住房建设用地实行行政划拨方式供应,免交行政、事业性报建费用,服务性收费按照收费标准的下限减半收取;符合廉租住房的租金收入,税务部门应当按照规定给予税收优惠。

第九条 廉租住房的租金实行政府定价,由物价部门会同市房地产管理局、财政局根据维持廉租住房在预定使用期限内正常使用所必须支出的维修费、管理费进行测算,提出廉租住房的租金标准报市政府批准后公布执行。

廉租住房的租金标准应当与住房困难的低收入家庭的经济承受能力相适应。市政府可以根据市中心城区的经济发展水平适当调整廉租住房的租金标准。

第十条 申请廉租住房的家庭(以下简称申请家庭)应当同时具备以下条件:
  (一)申请家庭中至少有一人取得市中心城区城镇常住户口3年以上,家庭成员必须在市中心城区工作和生活,相互之间有法定的赡养、抚养和扶养关系;

(二)申请家庭人均年收入符合市政府确定的租住廉租住房的最低收入标准;

(三)申请家庭为无房户,或者现有人均住房建筑面积未达到市政府确定的租住廉租住房的面积标准。

第(二)、(三)项标准,由市房地产管理局会同市财政、民政、国土、税务等部门根据中心城区人均居住水平和居民可支配年收入的变化情况拟定,报市政府批准后公布执行。

第十一条 对符合申请条件的烈属、孤老、重残和因受灾导致无房的家庭,应当优先安排廉租住房。

第十二条 市房地产管理局应当根据廉租住房的建设、管理和房源情况,适时向社会发布配租廉租住房数量及申请受理公告。

第十三条 申请家庭应当由户主作为申请人,户主不具有完全民事行为能力的,应当推举具有完全民事行为能力的其他家庭成员作为申请人。申请人为非户主的应当出具其他具有完全民事行为能力的家庭成员共同签名的委托书。

第十四条 需要租住廉租住房的,申请人应当向户籍所在地的街道办事处或者镇政府提出书面申请,并提交以下申报材料:

(一)居住地民政部门出具的最低生活保障金领取证,或者申请家庭成员单位出具的收入证明,或者居住地街道办事处(镇政府)出具的收入证明;

(二)申请家庭成员所在单位或者居住地街道办事处(镇政府)出具的现住房情况证明,提供房屋所有权证、租住公房或者私房的租赁合同,无房户应当特别注明;

(三)申请人家庭户口簿及与申请人同住的家庭成员的身份证;

(四)其他有关资料。

第十五条 街道办事处(镇政府)收到申请材料后,应当向申请人出具书面凭证。申请材料不全或者不符合法定形式的,街道办事处(镇政府)应当在5个工作日内书面告知申请人需要补齐或者补正的全部内容。

材料齐全的,街道办事处(镇政府)应当及时签署意见,并将全部申请资料移送市房地产管理局。

第十六条 市房地产管理局收到申请材料后,应当会同市(区)民政、市公安部门,以及所在街道办事处(镇政府)、社区居委会,通过查档取证、入户调查、邻里访问以及信函索证等方式核实申请家庭的人口、收入和住房情况。申请家庭、有关单位、组织或者个人应当如实提供情况。

第十七条 市房地产管理局会同章贡区政府、市(区)民政部门及市公安、财政、监察等部门组成审核小组,负责对廉租住房申请情况进行集体审核。经审核符合廉租住房承租条件的,由市房地产管理局负责在申请人的户籍所在地、居住地或者工作单位进行公示,公示期限为15日。

第十八条 经公示无异议的,由市房地产管理局予以登记,并书面通知申请人。

经公示有异议的,由市房地产管理局会同有关部门进行核实,经核实异议不成立的,应予登记,并书面通知申请人;异议成立的,不予登记,书面告知申请人,并说明不予登记的理由。

第十九条 已登记的申请家庭户数少于或者等于配租廉租住房数时,申请家庭即为廉租住房承租人;已登记的申请家庭户数多于配租廉租住房数时,在优先安排第十一条所列家庭的情况下,其他申请家庭通过公开摇号的方式确定廉租住房承租人。

承租人确定后,市房地产管理局应当按照其常住人口数确定承租廉租住房户型,再通过公开摇号的方式确定廉租住房房号。

第二十条 确定廉租住房房号后,市房地产管理局应当向申请家庭发放《赣州市廉租住房实物配租通知单》。申请家庭拒绝接受《赣州市廉租住房实物配租通知单》的,视为自动放弃承租廉租住房资格。

第二十一条 摇号落选的申请家庭,今后仍需安排廉租住房的,可不再提交申请及相关资料。凡经审核符合公告申请受理条件的,由市房地产管理局直接进行公示;不符合申请受理条件的,应当书面通知申请人并说明理由。

申请家庭收入、人口、住房等情况发生变化时,申请人应当及时告知市房地产管理局。

第二十二条 廉租住房承租人确定后,申请人应当代表申请家庭与市房地产管理局或者市房地产管理局和其他廉租住房产权人签订廉租住房租赁合同,合同应当明确廉租住房租赁期限、租金标准、腾退住房方式及违约责任等主要内容。

第二十三条 廉租住房承租人原系直管公房承租人的,除直接改按廉租住房租金标准收取租金的外,都应当交回原承租的直管公房。拒不交回的,取消廉租住房承租资格。

第二十四条 合同到期后需要继续租住廉租住房的,承租人应当在合同期满前的1个月内向市房地产管理局提出续租申请,如实申报家庭的收入、人口及住房变动情况;市房地产管理局应当及时会同有关部门进行审查,经审查符合承租条件的,与承租人续签租赁合同;不符合承租条件的,承租人应当退回廉租住房。

第二十五条 承租人有下列情况之一的,市房地产管理局应当取消其承租资格,并收回其承租的廉租住房:
  (一)未如实申报家庭收入、家庭人口、住房状况或者伪造有关证件、证明的;
  (二)租赁期满时,家庭人均收入已超出市政府确定的租住廉租住房的最低收入标准的;

(三)承租人搬离、迁出市中心城区或者购置住房的;

(四)擅自改变房屋建筑结构、设施、设备和使用用途的;

(五)将承租的廉租住房转借、转租他人的;

(六)连续六个月以上未在廉租住房居住或者连续六个月不按照租赁合同约定缴纳租金的。

第二十六条 承租人在家庭人口减少后,市房地产管理局应当根据实际情况将其调整到面积更小的廉租住房。

第二十七条 廉租住房申请人在租赁期间死亡的,与其共住的配偶、父母、子女符合廉租住房承租条件的,可以续租廉租住房;如不符合条件或者已没有配偶和共住父母、子女的,市房地产管理局应当收回其住房。

第二十八条 承租人在租赁期间对廉租住房进行装修的,腾退住房时,不予补偿。

廉租住房的维修责任,按赣州市廉租住房租赁合同的约定执行。

第二十九条 市房地产管理局作出取消承租资格或调整承租面积的决定后,应当书面通知承租人。承租人在接到通知之日起3个月内应将廉租住房退回。逾期不退回的,市房地产管理局可以责令腾退或者依法申请人民法院强制执行。

逾期腾退廉租住房的,承租人应当承担违约责任。逾期租金,按照同地段同结构房屋市场租金补交租金差额。

第三十条 承租人未如实申报家庭收入、家庭人口及住房状况或者伪造有关证件、证明而得以承租廉租住房的,在收回其承租的廉租住房后5年内不得再申请廉租住房。

第三十一条 房地产管理人员及其他参与廉租住房管理的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、收受贿赂,尚不构成犯罪的,给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十二条 本办法自2006年1月1日起施行。


从公司实务中存在问题看立法缺陷

赵越


改革开发以来,无论从微观的民众思想意识、政府部门管理理念方面,还是宏观的经济体制、对外策略方面,中国都发生了翻天覆地的变化。翻天覆地的变化造就了无数的财富神话,大批民营企业迅速崛起,已成为国家经济不可或缺的组成的部分。中国机会之多、中国诱惑力之大,从现在外国人学汉语的热情,便可见一斑。

但是,虽然改革开放已有三十多年,却并未从根本上改变中国第一代民营企业家和一部分政府管理层的传统理念。随着民营经济的不断壮大和国外投资的大量增加,各种融资、并购、国内外上市等需求也如潮水般涌来,使得经济发展需求与企业治理僵化、立法执法滞后之间矛盾突显出来。本文将分别从公司法律法规中之董事、法定代表人等高级管理人员责任之相关规定及执法过程中存在的保护不利两方面,来讨论立法和宣传可改进层面。

一、实务中存在的问题

1. 中国企业家族式管理模式引发的问题。

无论从晋商、徽商到浙商,还是中国其他地区民营企业家,大多数人的想法还停留在财产理所当然地传给自家人或交给自己人管理的层面上,即,企业仅传给自己的下一代。目前,大家都看到第一代民营企业家年世已高,面临选择接班人这一重大考验,如何把自己辛苦创立的企业成功交接,成为许多人不得不思考的问题。方太等多家家族企业交接班,被认为是成功案例,但毕竟有其局限性和特殊性,不具有广泛的参考价值。

我国计划生育政策严格限制一个家庭只能生一个孩子,若遵循财产传代的观念,就意味着只能将若大企业的命运系在一个人身上,没有竞争机制和法律约束机制,赌注下得未免太大,使企业承受过高风险。去年,在高速公路违规的富二代,在交警令其下车接受调查时,当即躺在公路上耍赖,难以想象这样的人怎么可能担当。仔细回想,我们会发现许多八十年代末九十年代初做得很成功的品牌都消失了,没能留传至今,很大程度上与中国一直没有一个可运行的有效的引入职业经理人机制和企业家没有广阔的思维方式有着直接关系。

我国国企在九十年代启用厂长负责制,由于没有职业经理人管理和控制机制,使得大量国有资产流失,也见不少人因此而纷纷落马。郎咸平说,有人家里请了个管家,管家管了一段时间后,就把这个家当成自己家了,财产都想占为己有,实践证明,靠道德约束、靠管理人高风亮节、自觉以国家利益为重这种方式是失败的。

上述说明,没有一个严谨、严格、可行的法律制度配套,大多数企业家无法放心地将自己的企业和财产交由自己子孙之外的人管理。但我们看到福特汽车、香奈尔等老牌企业,都能够在标志性创业者离开公司或去世后,即便企业没有传给自己的子孙,仍能保护股东利益,企业仍屹立不倒。在欧洲,度假场所常能见到企业的股东们开着房车享乐人生,他们的企业已放心地交由职业经理人管理。在我国目前,联想、万科的接班都在尝试之中,希望这可以给中国企业可持续性管理建设带来宝贵的经验。

2.行政管理无章可循,使企业陷入困惑。

由于现有公司法律法规线条较粗,在实践中往往缺乏可操作性,加之行政办事人员专业知识贫乏,各地行政不统一,地方各级部门行政又不统一等因素,使得经办人员遇事便向上级请示汇报,以图自保。就上海而言,各工商行政局程序就略有不同。例如:有的部门在外商独资公司变更法定代表人程序中,竟然要求被免职法定代表人签字,不签字就不接受申请,而变更法定代表人时,大都因为现任法定代表人失控,不配合股东工作,在此变更程序要求提供拟免职法定签字文件根本是不可能完成的任务。

更有些工商登记部门,自行拟定的公司章程范本,申请注册的公司必须使用,除可填写注册资本额度、经营范围等留白部分外,绝不允许申请注册登记的投资者对自己公司的章程修订半个字,实在令人啼笑皆非。这些都使得中外国投资者疑惑和恐惧。

由于缺乏有效的董事和职业经理人管理机制,目前各地经常发生公司经理人与外国股东发生矛盾,股东拟收回公司管理权时,经理人拒不交出公司证照、印章、财务帐册,令公司陷入僵持事件。这时,您可能说,股东可以重新申办一套公司文件啊。岂不知,比登天还难,股东重新申领上述公司文件时,就会发现自己像皮球一样被各个部门踢来踢去。比如,你认为该先重新申请营业执照,工商部门要求申请书盖章,并要求法定代表人签字,股东没有公章,当然无法加盖公章,法定代表人根本不配合,就更不用说法定代表人签字了。如你认为应先去申请公章,公安部门还要求提交营业执照原件和法定代表人签字的申请书。财务帐册的办理更难解决,税务部门将重新核帐,并对公司进行罚款,真是苦不堪言。如你将公司实情告知各部门,他们的回答十分统一,请股东去诉讼解决。

3. 诉讼效率低下引发公司财产流失无法补救引发的问题。

谈到诉讼,同样存在脱离实际和缺乏可操作性问题。由于我国案由及提起诉讼需提供证据要求死板僵化,诉讼过程就成了马拉松,劳民伤财,还不一定得到满意的结果。首先要想立案,立案人员要先根据法院的案由类别来确定是否受案,如果诉求不在该案由分类范围之内,根本不予立案,股东的最后一道维权防线就这样丧失。若在该案由分类范围内,则外国股东准备需要提交的公证认证证据就要几个月时间,使股东不能及时行使诉权。由于我国诉讼没有有效的禁令制度 ,在股东对公司失控又不能及时行使诉权的情况下,公司财产外流在所难免,这种损失便是因制度缺陷而造成。这些潜在的风险,直接影响外国投资者在中国的投资信心。

二、立法改进和加强宣传方面思考

从欧美公司法发展和判例情况,可以看出立法者和执法者在股东和董事合法权益、厘清公司各方权利义务方面进行探索和改进方面所做的不懈努力。《免除董事任职资格法》(Company Disqualification Act 1986)、“商业判断规则”、《Cadbury报告》等等,都对公司高管的行为进行了细致可行的规范,正因为这些不懈的努力和不断的完善,才令企业能在相对公平的环境中进行运转。

我国《公司法》规定了董事对公司的忠实义务,也首次在法律条文中明确规定了勤勉义务,第148条规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”。由于勤勉义务的标准需以普通人在类似情况和地位下合理注意为依据,具有一定的主观性,且公司法又仅进行了最原则的规定,在实际案件审理中如何判定董事行为合法合规性缺乏可操作性。根据本人办案实践,就增强法律法规可操作性提出建议如下:

1. 在注册登记方面,应掌握最基本的原则,即公司股东利益致上。在制定程序规定方面,不能舍本逐末,置股东利益于不顾,应当改革法定代表人制度。目前的法律法规致使很多人误以为公司就是法定代表人的,法定代表人就完全代表公司,法定代表人权利被过于放大,成为引起公司失控的隐患,这样极不利于保护在我国投资的外国投资者。在证照办理、申请方面,多在确认股东地位和身份方面下功夫,一旦认定股东身份,则应注册登记部门应在程序上合法配合股东收回公司控制权,以尽量避免损失扩大。

2. 建议法院在审理公司诉讼中引入禁令机制。我们接触过许多离岸公司,参与过英属维尔京群岛注册公司股权纠纷诉讼,英国式法庭审理十分灵活,双方在质证方面,不存在争议的证据,即使是跨境取得,法庭仍可采纳。在国外法律查明方面,各方可通过提供境外专家和律师意见,再由各方对相对方专家和律师意见进行评论、辩论,通过这些程序法官进行判定。在及时制止可能引起损害当事人合法权益的行为方面,通过申请人交付保证金方式,下发禁令。由于违反禁令涉及刑事责任,原告境外所申请禁令到达中国境内,纠纷相对方依然能遵守行事。禁令十分快速、见效,充分体现了法律和执法的威严。而在我国诉讼中,证据在起诉阶段就强行进行公证或公、认证,否则不予立案,而境外公、认证一般在一个月左右,无疑大大地拖延了诉讼时间,这就丧失迅速对权利主张一方合法权益进行有效保护的有利时机,同时也丧失了法律和执法的严肃性和威严性。

本人认为,要完善我国公司立法,可通过作为立法与审判桥梁的司法解释和各地方根据实际情况对本地政府操作程序进行修订完善并公布于官网,并对执法人员进行统一培训和考评,使投资者和管理者的风险和责任具有可预测性,将勤勉义务的司法审查标准予以细化,增强立法的可操作性,以完善我国投资环境。

上海富石律师事务所


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