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查处“虚假宣传”法律适用研讨/田凯

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 04:25:51  浏览:8854   来源:法律资料网
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查处“虚假宣传”法律适用研讨—— 查处“虚假宣传”该用何法

田凯


  “虚假宣传” 在《反不正当竞争法》、《商标法》、《广告法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《电信条例》等多部法律法规中均有涉及,但因其处罚部门不同、处罚标准各异,导致在实务操作中见仁见智,用什么“法”的都有。那么在何种情况下,适用何法,才是“适用法律正确”?

一、“虚假宣传”的界定

  按着我国《反不正当竞争法》的规定,“虚假宣传”是11种不正当竞争行为之一,通常也称为“引人误解的虚假宣传”,是指经营者利用广告或者其他方法,对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或者引人误解的宣传。分为两类:一类是虚假宣传,一类是引人误解的宣传。虚假宣传是指商品或服务的宣传内容与商品或服务的客观情况不符。如将非获奖产品宣传为获奖产品。引人误解的宣传是指可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品或服务的真实情况产生错误的联想,从而影响其购买决策的宣传。如某家具店的广告称“本店销售意大利聚酯漆家具”,消费者一般理解为销售的是意大利家具,而实际上是使用了意大利聚酯漆的家具。虚假宣传的判断标准是以客观事实为认定标准,其宣传内容必定是假的、不实的。而引人误解的宣传是以消费者、用户的主观判断为标准,即使宣传的内容是真实的,但却产生了引人误解后果,仍然是违法的。《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

  以上概念包含了虚假宣传的形式、虚假宣传的内容、虚假宣传的法律特征、虚假宣传认定的条件、虚假宣传应承担的法律责任。

  最高人民法院2007年1月17日公布了“关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释”,首次明确了虚假宣传这种不正当竞争行为的内涵。该司法解释规定,以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。该司法解释对引人误解的虚假宣传有三条:经营者对产品做片面的宣传或者对比;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的,均可认定为虚假宣传。

二、虚假宣传与虚假广告的区分

1、虚假宣传。
  我国《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传、广告的经营者不得在明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告”。从法律规定看,这种行为的具体表现形式分为:经营者利用广告进行虚假宣传和经营者利用其他方法进行虚假宣传。

  “广告”的含义有多种,我国1994年公布的《广告法》中所称的广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。
“其它方法”是指广告以外的方法,其他方法有哪些,竞争法中未作明确规定,其他法律法规所称其他方法包括下列行为:1、雇佣或者伙同他人进行欺骗性的销售诱导;2、现场虚假的演示和说明;3、张贴、散发、邮寄虚假的产品说明书和其他宣传材料;4、在经营场所对商品作虚假的文字标注、说明或者解释;5、通过大众传播媒介作虚假的宣传报道。

2、虚假广告。
  虚假广告行为是指经营者采取广告的宣传方法对商品或者服务作引人误解的虚假宣传。广告的特点主要是利用了宣传媒介,既包括大众传播媒介,如报纸、电视、杂志、广播等,也包括委托他人代办的媒介,如广告牌、霓虹灯、票证、宣传册等等。
  虚假广告的判断标准,应根据接受广告的人的理解,而不是根据广告制作者或发布者的理解,一般消费者在购买商品或接受服务时,缺乏仔细分析广告内容的注意力,只是以普通注意所得到的印象作为选购的基础,故应当以一般购买人的注意力作为认定标准。一般购买人又为什么样的人,不同的人,因其所受教育程度不同、职业不同、社会经验不同等,对同一项事物的理解不可能完全相同,只要会使消费者中的少部分人产生误解,就应当判定其广告为虚假广告。
3、二者关系。
  虚假宣传行为涵盖了包括广告行为在内的所有的宣传行为。也就是说,虚假宣传行为不只是广告,也包括其他形式,如商品信息发布会、展销会、散发产品说明书等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。
  另外,还有 “虚假表示”问题。《反不正当竞争法》第五条第(四)项规定的虚假表示行为,是指在商品及其包装上对商品标识作虚假标注。“虚假标注”问题。虚假标注是《产品质量法》中的一个概念。是指对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。“虚假表示”、 “虚假标注”,其外延小于虚假广告,更小于虚假宣传。

三、虚假宣传的法律适用

  先看个案例:2005年11月16日,创业公司在某报上发布的食品广告中使用了未经广告审查机关批准的广告用语,广告费1400 元。某市工商局立案调查,以创业公司发布的广告作引人误解的虚假宣传为由,根据我国《反不正当竞争法》第二十四条第一款之规定,对创业公司作出责令停止违法行为、罚款20万元的行政处罚。该公司不服,诉至法院。
  本案争议焦点是,对广告虚假宣传行为的处罚,应当适用反不正当竞争法还是广告法。《广告法》第三十七条规定:“违反本法规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传的……并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。”《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”一种观点认为,前者制定时间晚于后者,应适用前者处罚;另一种观点认为,两者系法条竞合,行政机关有选择适用的权力,适用后者处罚并无不当。
  法院经审理认为,应适用《广告法》。理由如下:《反不正当竞争法》第九条第一款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量……等作引人误解的虚假宣传。”该款是对不正当竞争行为中有关广告活动的特别规定。该法第二十四条是对违反该款规定的罚则。同时,《广告法》第二十一条规定:“广告主、 广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。”该条则是对广告活动中不正当竞争行为的特别规定。而该法第三十七条中的“本法规定” 显然包括了广告法第二十一条的规定。也就是说,《广告法》对利用广告虚假宣传进行不正当竞争的行为也制定了罚则,但处罚的标准却与《反不正当竞争法》不一致。从性质上看,这两部法律对利用广告虚假宣传进行不正当竞争行为的规定,分别属于各自调整范围内的特别规定,难以“特别规定优于一般规定” 来选择适用。同时,由于这两部法律调整的范围不同,也难以“新规定优于旧规定”来选择适用。
  相对于1993年的《反不正当竞争法》来讲,1995年的《广告法》属新法。立法者在制定广告法时就已经对新旧规定不一致应如何适用表明了态度。《广告法》第四十九条规定:“本法自1995年2月1日起施行,本法施行前制定的其他有关广告的法律、法规的内容与本法不符的,以本法为准。”可见,《广告法》立法时已作出凡与《广告法》规定不一致的均以广告法内容为准的强制性规定。而没有授予当事人选择适用法律的权力。这种规定是关于《广告法》本身适用的特别规定,具有优先于其他任何旧法规定适用的效力;同时,对该条中的“法律”应理解为所有涉及广告内容的法律条款,而非广告单行法律。否则,这一条款就没有任何意义。因为《广告法》施行前国家并未制定过任何有关广告的单行法律。 因此,在《反不正当竞争法》和《广告法》对广告虚假宣传行为的处罚均有规定且不一致的情况下,应适用《广告法》。
  笔者认为,适用《广告法》还有另外两个理由。其一,虚假宣传无论是通过虚假广告还是通过虚假标注等方式来实现,在性质上都是一样的,都属于不正当竞争行为。对其加以区分,是由于立法造成的。因为不同的法律,其调整范围不一样,立法的角度不一样。《反不正当竞争法》对所有的经营行为予以调整,其范围最宽,被称为经济宪法。根据《立法法》的规定,特别法有规定的,应适用特别规定。其二,根据《行政处罚法》第四条“实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。”(“过罚相当”原则)对虚假宣传行为如果按《反不正当竞争法》,至少要处以1万元的罚款,显然有些离谱,甚至荒谬。比如,有人通过虚假宣传售出了几箱酒,货值也不过三百五百元,处以1万元以上的罚款,公正吗?另外,国家工商总局的有关解释,可以作为佐证。《关于商品包装物广告监管有关问题的通知》(工商广字[2005]第173号)规定“商品包装中,除该类商品国家标准要求必须标注的事项外的文字、图形、画面等,符合商业广告特征的,可以适用《广告法》规定进行规范和监管。”

四、法律适用的特殊情形

  通过以上分析,查处“虚假宣传”应该适用何法,已有明确结论,但是,也有例外。
(一)行政处罚的转致适用
1、《反法》第21条第1款对法律适用的选择问题做出了明确规定,即“经营者假冒他人的注册商标,……依照《中华人民共和国商标法》……的规定处罚。……。”
2、《反法》第21条第1款,“经营者……擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照……《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。……”
3、《消法》第50条规定:“经营者有下列情形之一,《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,依照法律、法规的规定执行……”
(二)转致适用的限制
1、转致适用《质量法》的局限性。转致适用《质量法》是有局限性的,因为《反法》中的商品包括服务,而且商品不但包括经过加工、制作用于销售的产品,而且还包括未经加工的商品(如初级农产品)和不动产,而《质量法》中的产品仅指经过加工、制作用于销售的产品。当经营者对“产品”之外的“商品”作《反法》第5条第4项的虚假表示时,如对商品房、农副产品以及营利性服务的质量作虚假表示的,就无法根据《质量法》予以处罚。
2、转致适用《消法》第50条的规定问题。从现行法律规定来看,克服转致适用《质量法》的局限性的一个较好的选择,是转致适用《消法》第50条的规定。《消法》第50条的规定:“经营者有下列情形之一,《中华人民共和国质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的,仿照法律、法规的规定执行;法律、法规未作规定的,由工商行政管理部门责令改正,可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,没有违法所得的,处以1万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿、吊销营业执照:(一)生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的;(二)在商品掺杂、掺假,以假充真,以次充了,或者以不合格商品冒充合格商品的;(三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的;(四)伪造商品的产地,伪造或者冒用他人的厂名、厂址、伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的;(五)销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的;(六)对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的;(七)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求,故意拖延或者无理拒绝的;(八)侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的;(九)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。”该规定显然对《质量法》等法律法规调整范围之外的有关行为设定了补充性行政处罚。不能使用《质量法》的虚假表示行为,完全可以由工商部门依据《消法》第50条所设定的处罚进行处罚。因为《消法》中的“商品与服务”与《反法》中的“商品与服务”完全一致。

五、管辖权的划分
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廊坊市区垃圾处理费环境卫生有偿服务费管理办法

河北省廊坊市人民政府


廊坊市区垃圾处理费环境卫生有偿服务费管理办法



  《廊坊市区垃圾处理费环境卫生有偿服务费管理办法》已经2011年8月11日市政府第27次常务会议讨论通过,现予公布,自2011年10月1日起施行。

   市 长

   二○一一年八月十五日




  廊坊市区垃圾处理费环境卫生有偿服务费管理办法

  第一条 为加强生活垃圾、建筑垃圾和环境卫生管理,创造整洁、优美、文明、和谐的城市环境,依据《河北省城市市容和环境卫生条例》、《城市建筑垃圾管理规定》和《城市生活垃圾管理办法》等有关规定,结合市区实际,制定本办法。

  第二条 本市市区范围内的生活垃圾、建筑垃圾处理费和环境卫生有偿服务费的管理,适用本办法。

  第三条 本办法所称的生活垃圾,是指城市人口在日常生活中产生或者为城市日常生活提供服务而产生的固体废物,不包括工业固体废物和危险废物。生活垃圾处理,应当实行收费制度。生活垃圾处理费是指生活垃圾收集、运输、无害化处理过程中发生的费用。

  本办法所称的建筑垃圾,是指建设单位、施工单位新建、改建、扩建和拆除各类建筑物、构筑物、管网等以及居民装饰装修房屋过程中所产生的弃土、弃料及其它废弃物。

  第四条 生活垃圾处理费实行政府定价,市价格主管部门会同市环境卫生行政主管部门负责制定市区生活垃圾处理收费标准。

  市价格主管部门制定或者调整生活垃圾处理收费标准,应当按照《政府制定价格听证办法》的有关规定组织召开价格听证会,报市政府通过后,再由市政府报省价格主管部门批准后执行。

  第五条 产生生活垃圾的居民和市区暂住人口、国家机关、社会团体、企事业单位和个体经营者,应当按规定缴纳生活垃圾处理费。

  第六条 生活垃圾处理费标准:

  (一)居民生活垃圾处理费每户每月3元;

  (二)大中专在校生每人每月1元,由校方支付;中小学(幼儿园)生不征收垃圾处理费;

  (三)暂住人口每人每月2元;

  (四)国家机关、社会团体、企事业单位、大中专院校、中小学校及幼儿园按在册职工人数(含临时工)每人每月2元;

  (五)商场、门店及休闲娱乐业每平方米每月0.50元;

  (六)室内餐饮业每桌每月6元-10元;

  (七)宾馆、招待所每床每月16元(按床位实有数的50%收取);

  (八)医院每床每月5元(由医疗单位支付);

  (九)市场外摊点:固定摊位每个摊位每月10元,流动摊位每个摊位每月15元;

  (十)自运垃圾每吨100元;

  (十一)享受城市居民最低生活保障及其他特殊困难群体、经有关部门批准的停产半停产企业在停产期间、学校在寒暑假期间,予以免交。

  第七条 产生建筑垃圾的单位和个人,应当缴纳建筑垃圾处置费,处置费标准是每立方米5元。具备自运能力的,经环境卫生行政主管部门审核同意,可以自行运输建筑垃圾。无自运能力的,可以委托环卫部门或者环境卫生作业企业代运,代运费标准是每立方米10元。

  环境卫生作业企业应当具备国家规定的专业技术条件,经环境卫生行政主管部门审核批准后,方可从事经营。

  第八条 环境卫生有偿服务收费实行政府定价,由市价格主管部门根据环卫服务成本情况制定具体收费标准。

  第九条 国家机关、社会团体、企事业单位和个体经营者,以及居民和市区暂住人口,可以选择环卫部门或者环境卫生作业企业,承担责任区内的卫生清扫保洁、公共卫生间吸污、蚊蝇消杀等环境卫生服务,并向其支付环境卫生有偿服务费。

  第十条 实行物业管理的居民区,按照市价格主管部门批准的环境卫生有偿服务收费标准执行。

  未实行物业管理的居民区,可以委托环卫部门或者环境卫生作业企业负责居民区的清扫保洁,并按每人每月1元支付清扫保洁费。

  第十一条 门前环境卫生有偿服务收费标准为每月每平方米1元。

  第十二条 公共卫生间吸污按照下列标准收费:

  (一)旱厕四个蹲位以下(包括四个)每月每厕收费24元,四个蹲位以上每增加一个蹲位每月增收6元;

  (二)水冲厕所两个蹲位(含两个蹲位)以下每月每厕收费48元,两个蹲位以上每增加一个蹲位每月增收10元,不通下水管道的每月增收15元。

  通下水管道的化粪池每月收费60元,不通下水管道的化粪池每车次收费60元。沉淀池每月收费30元。

  第十三条 蚊蝇消杀期为每年5月1日至11月30日,消杀服务收费标准为每月每平方米10元。

  第十四条 收费单位应当凭《收费许可证》收费。

  第十五条 生活垃圾处理费、建筑垃圾处置费属于行政事业性收费,由环境卫生行政主管部门按规定标准收取,使用财政部门统一印制的票据,加盖收费单位财务或者收费专用章,并上缴财政部门,实行专户存储,专项用于垃圾无害化处理场的日常运营。

  环境卫生有偿服务费属于经营性收费,按照价格主管部门批准的标准收取。

  第十六条 财政、审计、价格主管部门应当加强对收费工作的监督检查,对擅自提高收费标准,增加收费项目以及截留、侵占、挪用此项资金的,由有关部门依照有关法律、法规、规章的规定予以查处。

  第十七条 收费人员应当严格按照规定的标准收费,对违反规定的,由上级主管部门依法依纪处理。

  第十八条 本办法自2011年10月1日起施行。


北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定

北京市劳动和社会保障局


北京市用人单位重大劳动保障违法行为社会公布暂行规定



  第一条 为加强对用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章情况的监督检查,维护国家法律、法规、规章的严肃性,保护劳动者的合法权益,根据《劳动保障监察条例》(中华人民共和国国务院令第423号),制定本暂行规定。 

  第二条 重大劳动保障违法行为社会公布(以下简称社会公布),是指劳动保障行政部门依法将用人单位严重违反劳动保障法律、法规或者规章的行为(以下简称重大违法行为),向社会公布的一项制度。

  第三条 各级劳动保障行政部门对在本行政区域内发生并已受到行政处罚或者行政处理的违法行为,有下列情形之一的,可以向社会公布: 

  (一)克扣或者无故拖欠职工工资,导致职工集体上访,造成严重社会影响的; 

  (二)违反国家有关对女职工和未成年工实施特殊劳动保护的规定,情节恶劣的; 

  (三)非法使用童工或者介绍童工就业,造成严重后果的; 

  (四)职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构严重违反国家有关规定,被依法吊销许可证的; 

  (五)未经劳动保障行政部门许可,从事职业介绍、职业技能培训或者职业技能考核鉴定活动的; 

  (六)经劳动保障行政部门责令改正拒不改正,或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的;

  (七)无理抗拒、阻挠劳动保障行政部门实施劳动保障监察的; 

  (八)存在其它重大违法行为的。 

  第四条 社会公布的内容包括:用人单位全称、地址、登记注册类型、法定代表人或负责人姓名、违法事实简要情况等。 

  第五条 劳动保障行政部门对拟公布的重大违法行为,必须认真核查,确保事实清楚、证据确凿,经劳动保障行政部门负责人审批后,实施社会公布,并对公布内容的准确性负责。 

  第六条 市劳动保障行政部门可根据情况,每季度通过新闻发布会等形式向社会公布重大违法行为。 

  区、县及北京经济技术开发区(以下统称区县)劳动保障行政部门可采取通过本级劳动保障公共网站、公益性职业介绍机构、街道(乡镇)劳动保障服务机构和本区县有关新闻媒体张贴或者发布公告等方式,实施社会公布,并可将有关情况告知工商、建设、公安、海关、税务等有关部门。 

  第七条 劳动保障行政部门处理违法案件结案之后六个月内未进行社会公布的,不再予以公布。 

  第八条 区县劳动保障行政部门应于每月10日之前,将符合本暂行规定第三条内容的用人单位重大违法行为,填报《用人单位重大违法行为情况报送表》并附全部案卷材料(复印件),报送市劳动保障行政部门劳动保障监察机构备案。 

  第九条 各级劳动保障行政部门对重大违法行为实施社会公布,应当严格依照规定的范围、内容、时限和要求。对违反有关法律规定及本暂行规定实施社会公布的,予以通报批评;情节严重的,还应承担相应的法律责任。 

  第十条 对用人单位违反劳动保障法律、法规或者规章的行为,符合《市劳动保障系统关于〈北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法〉实施细则》(京劳社法发〔2002〕140号)有关规定应记入提示系统或警示系统的, 市、区县劳动保障行政部门应按照有关程序报送企业不良行为记录。 

  第十一条 本暂行规定自2006年7月1日起施行。

附件:用人单位重大违法行为情况报送表
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